시지정문화재 역사문화환경 보존지역 내 주택 신축 허가신청 불허처분 취소 청구

- 1 - 부 산 고 등 법 원 울산제1행정부 판 결 사 건(울산)2021누10039 시지정문화재 현상변경 등 불허처분 취소 원고, 항소인A 소송대리인 변호사 ****, **** 피고, 피항소인울산광역시장 소송대리인 변호사 **** 제1심판결울산지방법원 2021. 3. 25. 선고 2020구합5625 판결 변 론 종 결2021. 11. 17. 판 결 선 고2022. 1. 12. 주 문 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2020. 1. 20. 원고에게 한 시지정문화재 현상변경 등 불허처분을 취소한다. - 2 - 이 유 1. 처분의 경위 가. **** 일대의 서생포왜성은 1997. 10. 30. 울산광역시 문화재자료 제8호로 지정된 문화재이다(이하 ‘이 사건 문화재’라 한다). 나. 원고 소유의 **** 답 172㎡ 및 같은 리 280-2 전 466㎡ 2필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 이 사건 문화재의 역사문화환경 보존지역 1) 에 속하는 토지로 1구역에 해당한다. 다. 피고는 2019. 7. 11. 이 사건 문화재의 역사문화환경 보존지역 내 건축행위 등에 관한 허용기준에 관한 내용을 조정하여 고시하였는데(이하 ‘이 사건 고시’라 한다), 이 사건 고시 중 이 사건 토지에 관한 해당 내용은 아래와 같다. 라. 원고는 2020. 1. 3. 이 사건 토지에 철근콘크리트조 기와지붕 1층 주택 96.42㎡ 을 신축하기 위하여 피고에게 시지정문화재 현상변경 등 허가신청을 하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다). 마. 울산광역시 문화재위원회는 2020. 1. 17. 개최한 심의에서 ‘이 사건 문화재 경관 에 미치는 영향이 크다’는 이유로 이 사건 신청에 대한 안건을 부결하였다. 바. 피고는 2020. 1. 20. 위 심의와 같이 이 사건 신청이 울산광역시 문화재보호 조례 제12조에서 정한 허가기준에 부합하지 않는다는 이유로 이 사건 신청을 불허하는 결정 1) 지정문화재의 역사문화환경 보호를 위하여 시·도지사가 문화재청장과 협의하여 원칙적으로 지정문화재 의 외곽 경계로부터 500m 안의 범위에서 조례로 정하는 지역을 말한다(문화재보호법 제13조 제1항, 제3항). 구분허용기준 1구역○ 개별심의 - 3 - 을 하였고, 이를 원고에게 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] (생략) 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 처분의 이유 제시의무 위반 원고에게 이 사건 처분의 이유가 추상적으로 고지되었으므로, 이 사건 처분에는 행정절차법 제23조 제1항의 이유제시 의무를 위반한 절차상 하자가 존재한다. 2) 재량권 일탈ᆞ남용 원고가 주택을 신축하더라도 주변 경관을 해하지 않는 점, 이 사건 토지가 서생포 왜성의 성곽과 인접해있지 않은 점, 이 사건 토지 주변에 이미 주택, 창고 등 건물들이 상당수 존재하고 있는 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 원고의 재산권에 대한 과도한 침해로서 재량권을 일탈ᆞ남용한 것이므로 위법하다. 3) 이 사건 고시의 위법성 처분의 전제가 된 이 사건 고시는 서생포왜성의 내부라는 이유만으로 주거지역인지 녹지지역인지 여부를 가리지 않고 일률적으로 1구역으로 지정하였는데, 이는 평등의 원칙에 반하거나 원고의 재산권을 과도하게 침해하여 위법하므로, 이 사건 처분도 위 법하다. 나. 관련 법령 별지1 기재와 같이 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결문 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 이 사건 문화재는 임진왜란 시기인 1593년에 가토 기요마사(加藤淸正)가 지휘 - 4 - 하여 쌓은 일본식 석성(石城)이다. 높이 약 200미터 고지의 산 정상에서부터 동서로 너비 15미터, 길이 40미터의 아성 2) (牙城)을 쌓고, 동북면 경사를 이용하여 계단식으로 복잡한 구조의 2단, 3단의 부곽 3) (副郭)을 두었으며, 그 아래로 해안까지 길고 넓은 외성(外城) 을 배치하였다. 성곽의 넓이는 약 4만 6,000평이고 그 구조가 복잡하여 남해안 각지에 산재하는 왜성 가운데 규모가 가장 웅장한 성이었다. 산 정상에서 산 아래 위치한 마 을까지 60-70도 정도의 기울기로 높이 6미터 내외의 석축성벽이 약 300미터 정도 길 게 뻗어 있으며, 이는 일본열도에 소재한 전국시대 성곽과 비교해도 드물게 발견되는 형상이다. 이 사건 문화재는 임진왜란 이후 1895년까지 약 300년 동안 조선 수군의 서 생포 진성으로 사용되었으며, 조선 후기 지방지도인 ‘울산서생진지도’를 보면, 이 사건 문화재 내부에 객사, 동헌을 비롯하여 군 관청, 군기고 등 군사시설이 들어서 있음을 알 수 있다. 한편 성 내부에는 창표당(蒼表堂)이 위치하여 있는데, 이 유적은 임진왜란 당시 명나라 장수의 승전을 기념하기 위하여 건축되었다가 이후에는 임진왜란 공신을 모신 사당으로 사용되었다 4) . 2) 성의 가장 하단에 위치한 제3곽 부분은 주변에 마을이 형성되면서 형체가 보존 되지 못하였으나 이 사건 문화재에서 이 사건 토지를 바라보는 방향을 기준으로 볼 때 동쪽 구릉지에는 2단의 석축성벽이 비교적 양호하게 남아 있고, 이 사건 토지와 위와 같이 보존되어 있는 석축성벽 사이의 거리는 약 20미터 정도에 불과하여 이 사건 토지 는 위 석축성벽에 상당히 근접하여 있다고 볼 수 있다. 위 석축성벽을 따라 올라가면 내성 주출입구와 연결되며 내성 부분에 해당하는 아성과 제1곽, 제2곽 부분은 그 원형이 2) 우두머리가 되는 장수가 거처하는 성을 의미한다. 3) 내성 바깥에 쌓은 이중의 성벽을 의미한다. 4) 울산서생진지도, 성의 현재 위치와 현황 등은 별지2 ‘서생포왜성 현황 사진 비교’ 기재와 같다. - 5 - 비교적 양호하게 보존되어 있는 상황이다. 창표당은 한때 그 형체가 사라졌다가 최근 울산광역시에서 다시 복원하였다. 3) 원고는 이 사건 신청을 하기 이전인 2019. 11. 13. 피고에게 이 사건 토지에 단 독주택을 신축하기 위한 시지정문화재 현상변경 등 허가신청을 하였고, 울산광역시 문 화재위원회는 2019. 12. 10. 현장조사와 토론을 거쳐 심의한 결과 ’문화재 경관에 미치 는 영향이 크다‘는 이유로 위 신청에 대한 안건을 부결하였다. 피고는 2019. 12. 11. 위 문화재위원회의 심의결과에 따라 원고의 위 허가신청은 울산광역시 문화재보호 조례 제12조에 적합하지 않다는 이유로 불허가처분을 하였다. 4) 이후 원고는 단독주택 높이를 약간 낮추어 재차 이 사건 신청을 하였고, 제1의 마, 바.항 기재와 같이 피고는 울산광역시 문화재위원회의 심의결과를 근거로 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] (생략) 라. 구체적 판단 1) 처분의 이유 제시의무 위반 주장에 관하여 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는바, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 그러므로 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인 지를 충분히 알 수 있어서, 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장 이 없었던 것으로 인정되는 경우에는, 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시 - 6 - 되어 있지 않았다 하더라도, 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 기하여 살피건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하 여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ㉠ 처분서(갑 제4호증)에서 그 사유로 문화 재경관에 미치는 영향이 크다는 점이 적시되었고, 근거법령으로 울산광역시 문화재보호 조례 제12조가 명시되어 있는 점, ㉡ 원고가 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기 하면서 그 소장에 이 사건 토지 및 이 사건 문화재 주변의 제반 현황 등 이 사건 처분 의 전제가 된 사실관계를 기재하였고, 이 사건 토지 지상에 주택을 신축하더라도 이 사건 문화재의 경관 등에 부정적인 영향을 미칠 우려가 없다는 취지로 주장하고 있는 점, ㉢ 원고는 이 사건 처분 이전에도 시지정문화재 현상변경 등 허가신청을 하였다가 울산광역시 문화재보호조례 제12조를 근거로 불허가처분을 받자, 주택의 높이를 낮추 는 등 공사계획을 변경한 후 다시 이 사건 신청을 하였고, 이는 원고가 위 불허가처분 의 이유를 알고 이에 대처하여 공사계획을 변경함으로써 울산광역시 문화재보호조례 제12조 제2호의 요건을 구비하려 한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 어 떠한 근거와 이유로 이 사건 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있었고 그에 불 복하여 행정구제절차로 나아가는 데에도 별다른 지장이 없었던 것으로 인정된다. 따라 서 원고의 이 부분 주장을 받아들일 수 없다. 2) 재량권 일탈ᆞ남용 주장에 관하여 가) 문화재란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적·민족적 또는 세계적 유산으 로서 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치가 큰 것을 말하는데(문화재보호법 제2조 제1항), 문화재의 보존·관리 및 활용은 원형 유지를 기본원칙으로 한다(문화재보호법 제 - 7 - 3조). 그리고 문화재는 한번 훼손되면 회복이 곤란한 경우가 많을 뿐 아니라, 회복이 가 능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되는 특성이 있다. 이러한 문화재의 보존을 위한 처분에 대하여 재량권 일탈·남용 여부를 심사할 때에는 위와 같은 문화재보호법의 내용 및 취지, 문화재의 특성, 해당 처분으로 인한 국민의 재산권 침해 정도 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 구체적으로는 ① 우리 헌법이 “국가는 전통문화의 계승·발전 과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.”라고 규정하여(제9조), 국가에 전통문화 계승 등을 위하여 노력할 의무를 부여하고 있는 점, ② 문화재보호법은 이러한 헌법 이념에 근거하여 문화재의 보존·관리를 위한 국가와 지방자치단체의 책무를 구체적으로 정하는 한편, 국민에게도 문화재의 보존·관리를 위하여 국가와 지방자치단체의 시책에 적극 협 조하도록 규정하고 있는 점(제4조), ③ 행정청이 문화재의 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치와 원형의 보존이라는 목표를 추구하기 위하여 문화재보호법 등 관계 법령 이 정하는 바에 따라 내린 전문적·기술적 판단은 특별히 다른 사정이 없는 한 이를 최 대한 존중할 필요가 있는 점 등을 고려하여야 한다(대법원 2019. 2. 28. 선고 2017두 71031 판결 등 참조). 나) 위와 같은 법리에 기하여 살피건대, 위에서 인정한 사실들과 더불어 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 이 사건 문화재 및 그 주변 경관의 보존.유지 라는 공익이 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익에 비해 결코 적지 않 으며, 원고가 주장하는 여러 사정을 고려하더라도 이 사건 처분이 형평의 원칙에 반한 다거나 재량권을 일탈.남용한 위법한 처분이라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부 분 주장도 받아들일 수 없다. - 8 - ① 헌법 제9조, 문화재보호법 제1조, 제3조, 제4조 등의 규정을 고려하면, 문화재 의 보존‧관리 의무가 있는 행정관청은 가급적 문화재의 원형을 그대로 유지.보존할 수 있도록 행정력을 행사하여야 하고, 이는 헌법적 요청에 기한 의무에 해당한다. 이 사건 처분은 그와 같은 행정청의 의무에 충실하기 위하여 문화재가 위치한 지역의 개발 을 가급적 억제하여 현재의 상태 그대로를 유지‧보존하기 위한 목적에 기한 것이므로 그 공익성이 높다. ② 원고는 이 사건 토지가 이 사건 문화재와 연접하여 있지 않다고 주장하나, 위 문화재의 핵심 유물 중 하나로 볼 수 있는 2단의 석축성벽과 이 사건 토지가 사실상 인접하여 있다고 평가할 수 있다. 또한 당심의 현장검증 당시 성으로 들어가는 출입로 를 따라 내성 부분까지 올라가 보면서 틈틈이 이 사건 토지 주변이 바라보이는지를 살 펴본 결과 이 사건 토지 주변의 현황이 잘 조망되는 편이었다. 만약 이 사건 토지에 단독주택이 신축된다면 그 주택은 이 사건 문화재에서 육안으로 조망될 가능성이 한층 높아 보이고, 이 경우 이 사건 문화재의 전체적인 경관이 훼손될 우려가 있어 보인다. 설령 조망될 가능성이 없다고 가정하더라도 문화재의 경관이라 함은 단순한 ‘조망’을 넘어서 문화재의 역사적.문화적.예술적 가치를 그 구성요소로 하는 ‘전체적인 조화’ 의 개념으로 볼 수 있으므로, 조망가능성만으로 이 사건 문화재의 전체적인 경관 훼손 가능성을 부인하기는 어렵다. ③ 만일 이 사건 토지에 신축될 단독주택의 외관이 이 사건 문화재의 경관을 해 치지 않는다고 평가하더라도, 원고가 예정하고 있는 약 7개월 동안의 신축공사는 이 사건 문화재의 보존과 관리에 악영향을 미칠 수 있어 보인다. 이 사건 토지의 끝에서 부터 위 석축성벽까지의 거리는 약 20미터에 불과한데, 위 공사에 필요한 차량들이 상 - 9 - 당 기간 이 사건 토지까지 통행하면서 발생시킬 수 있는 진동이나 오수, 소음 등이 인 접한 위 석축성벽에 전달되어 원형 변화를 유발할 가능성이 있다. 위 석축성벽은 이 사건 문화재에서 보존 상태가 양호한 것으로서 그 보호가치가 더욱 높다고 할 수 있다. ④ 우리나라에 건축된 일본식 석성의 보존 가치에 대하여 의문이 있을 수 있으나, 위 다.항에서 살펴본 바와 같은 이 사건 문화재의 여러 특성에 비추어 볼 때 위 문화재 는 일본 본토에서도 쉽게 보기 어려운 축조 모습을 보여주고 있고, 임진왜란 이후에는 약 300년 동안 조선 수군의 진성으로 사용되었으며, 임진왜란 공신을 모신 사당인 창 표당이 포함되어 있는 점 등을 고려하면, 그 역사적 가치를 저평가할 수 없고, 원형보존 의 필요성이 높다고 볼 것이다 5) . 또한 울산광역시에서는 창표당 복원, 진입로 정비, 문화 관광 해설사의 집 설치 등을 하여 이 사건 문화재를 보존ᆞ관리하고 있는 것으로 보인다. ⑤ 이 사건 토지 주변에 이미 건축된 주택, 창고, 비닐하우스 등은 이 사건 고시 가 시행되기 이전, 더 멀리 서생포왜성이 시지정문화재로 지정되어 역사문화환경 보존 지역으로 관리되기 이전에 건축된 것으로 보인다. 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취 득한 시점은 2017. 7.경으로서 이 사건 문화재가 역사문화환경 보존지역으로 지정된 1997. 10. 30.경으로부터 상당한 시간이 경과된 후이고, 이러한 사정에 비추어 원고는 이 사건 토지가 역사문화환경 보존지역에 들어가 있고, 그로써 재산권 행사에 제한이 가해질 수 있음을 알면서도 취득한 것으로 판단된다. 따라서 이 사건 토지에 주택을 신축하기 위한 이 사건 신청을 피고가 거부한 것이 원고에게 불측의 손해나 예상할 수 없는 손해를 가한 것이라고 보기 어렵다. 5) 이 사건 고시에 따라 이 사건 토지가 위치한 지역이 성 내부로서 1구역에 해당하고, 1구역의 경우 임진 왜란 당시나 그 후 조선 수군의 진성으로 사용될 당시의 유물들이 발견될 수 있는 가능성이 상존한다 는 점을 고려한다면 더더욱 그 보존 필요성이 높다고 볼 수 있다. - 10 - ⑥ 역사문화환경 보존지역을 지정‧관리하는 목적과 취지, 문화재가 훼손될 경우 그 회복이 어려운 비탄력성 등을 고려하면, 이 사건 토지 주변에 위와 같이 이미 건축 된 주택 등이 존재하고 있다는 사정만으로는 원고에게 주택건축허가를 해주어야 할 정 당한 사유가 된다고 보기 어려우며, 만일 위와 같은 상황에서 피고가 원고에게 이 사건 신청을 허가할 경우 향후 형평의 관점에서 이 사건 토지 인근의 다른 토지들에 대한 현상변경허가를 거부하기 어려워져 난개발로 이어질 가능성이 있고, 이는 이 사건 문 화재 주변 경관의 훼손가능성을 심화시킬 우려가 존재한다. 3) 이 사건 고시의 위법성 주장에 관하여 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 이 사건 고시는 1구역인 경우 문화재의원회의 개별심의를 거쳐야 한다고 규정 하고 있을 뿐 전면적으로 건축행위를 허용하지 않는 것은 아닌 점, ② 이 사건 고시는 이 사건 문화재의 주변 지역을 지형 지세, 조망 및 경관, 기존 시설물 등을 고려하여 5 개 구역으로 나누고 각 구역을 개별심의 절차를 거치는 경우(1구역)부터 울산광역시 도시계획조례 등 관련 법률에 따라 처리하는 경우(4구역)까지 단계적으로 구분하여 건축 허가 여부를 결정하도록 하는 내용의 허용기준을 마련하였으며, 이는 이 사건 문화재 를 적정하게 보존함과 동시에 이로 인한 재산권 침해를 최소화하기 위한 것으로 수립 목적 및 절차, 내용이 합리적이라고 보이는 점, ③ 1구역의 경우 성 내부 지역에 해당 하고, 성 내부 지역의 경우 위에서 살펴본 것과 같은 사유로 다른 구역에 비하여 보존 ‧유지 필요성이 더욱 높다고 할 것이므로, 다른 구역과 달리 1구역에 있어서 원칙적으 로 건축허가 여부를 심의하여 결정하도록 하는 것은 나름 그 타당성과 합리성이 인정 되고, 그것이 형평의 원칙에 반한다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 고시 - 11 - 가 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 4) 소결론 따라서 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장은 받아들일 수 없고, 이 사건 처분 은 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론 을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사박해빈 판사유정우 판사이필복 별지 생략