원고가 아버지로부터 증여받은 토지를 동업계약으로 출자함.

【원 고】 김봉집 【피 고】 서부산세무서장 【주 문】 1. 피고가 1982. 11. 18. 원고에 대하여 한 1982년 수시분 양도소득세 금 13,488,773원 및 방위세 금 2,697,754원의 부과처분은 이를 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】주문과 같다. 【이 유】피고가 1982. 11. 18. 원고에 대하여 1982년 수시분 양도소득세 금 13,488,773원 및 방위세 금 2,697,754원의 부과처분(이하 이 사건 과세처분이라고 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2, 3호증, 갑 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 부산 서구 괴정동 553의 2 대 754,4평방미터(이하 이 사건 대지라고 한다)는 원래 원고의 아버지 소외 김승태가 1968. 5. 10. 이를 취득하여 소유하다가 1978. 8. 25. 원고에게 증여하고, 같은해 9. 2. 원고앞으로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경유한 부동산인 사실, 원고는 이 사건 대지를 증여받은 후 증여일로부터 2년내인 1980. 7. 7. 소외 김효순 외 2인과의 사이에 원고는 이 사건 대지를 출자하고 같은 소외인들은 공사비 일체를 출자하여 그 지상에 지하 1층, 지상 2층 건물을 건축한 다음 지하층은 원고의 단독소유로 하고 지상 1, 2층은 같은 소외인들의 공동소유로 한다는 내용의 동업계약을 체결하고 위 계약내용에 따라 각 출자하여 공사를 진행함으로써 이 사건 대지상에 지하 1층 건평 195.87평 및 지상 1, 2층 건평 260.58평, 도합 건평 456.35평의 건물을 건축한 사실, 그런데 피고는 원고가 1980. 7. 7.자 소외 김효순 외 2인과의 동업계약에 따라 이 사건 대지를 출자한 것은 자산이 유상으로 사실상 이전된 것으로써소득세법 (1979. 12. 28. 법률 제3175호) 제4조 제3항의 규정에 의하여 자산의 유상양도에 해당한다고 보고 또 원고의 아버지 소외 김승태가 1978. 8. 25. 양도소득세를 부당하게 감소시키기 위하여 특수관계자인 원고에게 이 사건 대지를 증여한 후 원고가 그 증여일로부터 2년내인 1980. 7. 7. 다시 이를 양도한 것이므로같은법 제55조 제2항의 규정에 의하여 이 사건 대지는 증여자인 위 김승태가 직접 양도한 것으로 보아야 한다하여 이 사건 대지의 양도에 따른 양도소득세 및 방위세를 부과함에 있어 먼저 이 사건 대지의 양도비율을 위 동업계약의 이익분배방법에 따라 430.76평방미터(＝754.4평방미터×지하층 건평 260.58평/건물전체건평 456.35평)로 계산하고 양도일을 원고가 이 사건 대지를 출자한 1980. 7. 7.로 취득일을 원고의 아버지 위 김승태가 이 사건 대지를 취득한 1968. 5. 10.로 본 다음 원고가 이 사건 대지를 유상양도하고도같은법 제95조 또는제100조의 각 규정에 의한 자산양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니함으로써 실지거래가액을 알 수 없다는 이유로같은법 제23조 제4항,제45조 제1항 및같은법 시행령 제170조 제3항의 각 규정에 의하여 기준시가에 따라 양도가액을 금 23,455,256원, 취득가액을 금 71,811원으로 산출한 뒤 위 양도가액에서 취득가액, 자본적 지출액 금 2,154원 및 양도소득공제액 금 900,000원을 각 차감하여 과세표준을 금 22,481,291원으로 확정하고 여기에 소정세율을 적용하여 산출한 세액 금 11,240,645원에 신고 및 납부불성실 가산세 금 2,248,128원을 가산한 금 13,488,773원을 양도소득세로, 방위세법 소정의 세율을 적용하여 산출한 세액 금 2,248,127원에 가산세 금 449,625원을 가산한 금 2,697,754원을 방위세로 각 결정하여 앞서 본 바와 같이 원고에게 부과고지한 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다. 원고 소송대리인은, 피고는 원고의 아버지인 소외 김승태가 양도소득세를 부당하게 감소시키기 위하여 원고에게 이 사건 대지를 증여한 후 원고가 증여일로부터 2년 내에 이를 다시 양도한 것이라고 보아 같은소득세법 제55조 제2항의 규정에 의하여 증여자인 위 김승태가 이를 직접 양도한 것이라고 하면서도 원고에게 이 사건 과세처분을 하였음은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 위 법조 및같은법시행령 제111조 제1항 제1호의 각 규정에 의하면 양도소득에 대한 소득세를 부당하게 감소시키기 위하여 특수관계자에게 자산을 증여한 후 그 자산을 증여받은 자가 그 증여일로부터 2년내에 다시 이를 타인에게 양도한 경우에는 증여자가 그 자산을 직접 양도한 것으로 본다고 되어 있으므로 그 양도에 따른 양도소득세 및 방위세는 자산의 양도자로 보는 증여자에게 과세하여야 함을 알 수 있는 바, 앞서 본 바와 같이 원고의 아버지 소외 김승태가 1978. 8. 25. 특수관계자인 원고에게 이 사건 대지를 증여하고 원고가 그 증여일로부터 2년내인 1980. 7. 7. 이를 소외 김효순 외 2인과의 동업계약에 따라 출자함으로써 자산이 유상으로 사실상 이전된 것에 관하여 피고는 이것이 같은 법조의 규정에 의한 양도소득에 대한 소득세를 부당하게 감소시키기 위한 부당행위에 해당하는 것으로 보는 이상 이 사건 대지는 증여자인 위 김승태가 직접 양도한 것이 되어 그 양도에 따른 양도소득세 및 방위세는 증여자인 위 김승태에게 과세함은 별론으로 하고 원고에게 이를 부과할 수는 없음이 명백한 즉 피고의 원고에 대한 이 사건 과세처분은 이 점에서 위법하다고 아니할 수 없다. 그렇다면 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다하여 그의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서정제(재판장) 이국주 이흥복