한의사국가시험에서 251점을 받고 불합격되자 특정 문제의 정답이 두 개라는 이유로 불합격처분 취소를 구하는 소송을 냄

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 2 행 정 부 판 결 사 건2009누227 불합격처분취소 원고, 항소인**** **** 소송대리인 변호사 **** 피고, 피항소인**** **** 대표자 원장 **** 소송수행자 **** 소송대리인 변호사 **** 제 1 심 판 결서울행정법원 2008. 12. 10. 선고 2008구합15527 판결 변 론 종 결2010. 4. 30. 판 결 선 고2010. 6. 4. 주 문 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2008. 1. 28. 원고에 대하여 한 제63회 한의사국가시험 불합격처분을 취소한 - 2 - 다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 청구취지 묏 항소취지 주문과 같다. 이 유 1. 제 1 심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결 이유 2쪽 8행과 9행 사이에 “다. 한편, 이 사건 시험의 문제당 배점은 1점이고, 원고가 1점을 더 득점한다면 피고 는 원고에 대하여 이 사건 시험의 합격처분을 하여야 한다.”를 추가하고, 아래 2. 고치 는 부분 기재와 같이 해당 부분을 고치는 외에는 제1심 판결 이유의 해당란 기재와 같 으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 고치는 부분 가. 5쪽 7행의 “을 제2호증의 1~3의 각 기재에”를 “을 제2호증의 1~3의 각 기재, 이 법원의 감정인 ****에 대한 감정촉탁결과에”로 고친다. 나. 이 사건 시험의 4교시 본초학 문제 중 건강의 설명에 관한 문제는 다음에서 보 는 바와 같은바[답가지 1)의 “수이불주”는 “수이부주”의 오기이므로 이를 고쳐 기재한 다], 그에 대한 판단 부분인 제1심 판결 이유 6쪽 밑에서 3행의 “(다) 판단” 부분(6쪽 밑 에서 2행부터 7쪽 19행까지)을 다음과 같이 고친다. - 3 - 乾薑의 설명으로 옳은 것은? 1) 수이부주(守而不走)의 성(性)을 가지고 있다. 2) 고온(苦溫)하여 온중(溫中)시킨다. 3) 표리(表裏)의 한증(寒證)에 사용한다. 4) 잉부(孕婦)의 위열구토(胃熱嘔吐)에 사용된다. 5) 음허내열자(陰虛內熱者)는 신용(愼用)한다. (다) 판단 갑 제3호증의 1~4, 갑 제5호증의 1~4, 갑 제6호증의 1~4, 갑 제7호증의 1~4, 갑 제14호증의 4, 갑 제15호증, 갑 제35호증의 1~5, 갑 제37호증, 갑 제39호증의 1~4, 갑 제42호증의 1, 2, 갑 제43호증의 1~6, 갑 제44호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2, 3의 각 기재, 이 법원의 감정인 ****에 대한 감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 생강(生薑)은 신온(辛溫)하여 발산(發散)을 위주로 하고 온중지구(溫中止嘔)한 것으로 그 성질이 약간 따뜻하고 맛이 매우며 독이 없는 특징을 가지고 있고, 건강(乾薑)은 성 열(性熱)하고 신열(辛烈)의 성질이 비교적 강하여 온중회양(溫中回陽)을 잘하는 것으로 그 성질이 몹시 열이 많고 맛이 매우며 독이 없는 특징을 가지고 있으며, 포강(炮薑)은 성(性)은 고온(苦溫)으로 변하고 신산(辛散)하는 작용을 크게 감소시키고 온경지혈(溫經 止血)과 온중지사(溫中止瀉)를 잘하는 특성을 가지고 있는 사실, 건강은 생강의 근경 (根莖)을 건조한 것으로, 가을에 채취하여 햇볕에 쬐어 말리거나(曬乾) 혹은 약한 불로 (微火)로 말린(烘乾) 것을 말하고, 포강은 생강을 용기 안에 넣고 이글이글 타는 불(武 火)로 빨리 볶아서(炒) 외피가 초황색(焦黃色)이 되고 내부가 황색이 되면 물을 분무하 여 꺼내어 햇볕에 쬐어 말린(曬乾) 것을 말하므로, 결국 건강과 포강은 모두 생강을 말 린 것으로서 그 말리는 방법의 차이만 있는 사실, 동의보감에는 건강에 대하여 “성질 - 4 - 이 몹시 열(性大熱)하고 맛이 매우며(味辛)-쓰다고도 한다(一云苦)-독이 없다(無毒)”고 기재되어 있고, 본초강목에도 건강의 기미(氣味)에 관하여 “신(辛), 온(溫), 무독(無毒)” 이라는 기재 외에, “고(苦), 신(辛)하다고도 한다”는 취지가 기재되어 있는 사실, 그 외 에 여러 한의학 서적에서 건강에 대하여 쓰다(苦)는 표현을 사용하고 있는 사실, 한편, 위 5)의 지문은 전국 한의과대학 본초학 공동교재인 “본초학”에 있는 “음허내열자(陰虛 內熱者)와 혈열망행자(血熱妄行者)는 복용을 기(忌)하고 잉부(孕婦)는 신용(愼用)한다”는 건강의 금기증(禁忌症)에 관한 부분에서 발췌한 것인 사실, 위 지문이 위 문구의 일부 분을 발췌하기는 하였으나 “음허내열자(陰虛內熱者)는 건강을 신용(愼用)하여야 한다” 는 의미는 충분히 이해되고, 이 때의 “신용(愼用)한다”는 “기(忌)한다”와 그 의미가 유 사하다고 볼 것인 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에서 본 바와 같이, 동의보감, 본초강목 등 여러 한의학 서적에서 건 강에 대하여 맛이 “쓰다(苦)고 말하기도 한다”는 취지가 기재되어 있는 이상, 건강에 대하여 “쓰다(苦)”고 한 표현이 잘못되었다고 할 수는 없고, 또한 건강과 포강은 모두 생강을 말린 것으로서 그 말리는 방법의 차이만 있는 것이어서 생강과 마찬가지로 속 을 덥게 하는(溫中) 효능을 가지고 있는데, 다만, 건강은 성질이 열(熱)하다고 표현되기 도 하고, 기운이 온(溫)하다고 표현되기도 하는 정도의 차이만 있는 것으로 보이므로, 위 2)의 지문도 위 문제의 정답이 될 수 있다. 한편, 위 5)의 지문은 비록 본초학에 있 는 건강의 금기증에 대한 문구 중 일부씩을 발췌함으로써 수험생들에게 다소 혼란을 줄 여지가 있었던 것으로 보이기는 하나, 그 지문 자체로 건강에 대한 설명으로 올바 른 표현임을 충분히 알 수 있으므로, 그 또한 정답이 된다고 볼 것이다. 결국, 위 문제 에 대하여는 위 2)와 5) 모두 정답이 된다. - 5 - 따라서, 위 문제는 이 사건 시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정답을 선택함 에 장애를 받을 정도로 문제 출제 자체에 오류가 있으므로 위 2)와 5) 모두를 정답으 로 처리하여야 함에도, 피고가 위 5)만을 정답으로 한정하는 것은 재량권을 일탈.남 용한 것으로서 위법하다 할 것이다. 다. 9쪽 7행의 “(4) 따라서 원고의 주장은 모두 이유 없고, 피고의 이 사건 처분은 적법하다.”를 다음과 같이 고친다. (4) 이상에서, 위 본초학 문제를 정답으로 처리하면 원고는 이 사건 시험의 합격기 준점수로 사정된 252점을 득점하게 되므로, 원고의 점수가 이 사건 시험의 합격기준점 수에 미달하였음을 이유로 한 피고의 이 사건 불합격처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 김병운 _________________________ 판사 이정민 _________________________ 판사 권덕진 _________________________