피고인A가 밀수된 다이아몬드 알을 매수하여 소유 또는 점유함

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 【제1심】 서울지방법원 남부지원(82고합452 판결) 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】피고인의 변호인의 항소이유 요지 첫째점은 원심은 이 사건 범칙물품인 다이아몬드알 0.2캐럿짜리 52개, 0.25캐럿짜리 19개 및 0.3캐럿짜리 2개는 피고인이 취득하여 소유 또는 점유한 물품으로서 이를 몰수하여야 할 것이나 이를 몰수할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 그 취득당시의 국내도매가격에 상당한 금 13,926,000원을 추징하였는 바, 피고인은 중국인공소외 1이 위 다이아몬드알을 팔아주면 이익을 주겠다고 하기에 이를 금은방을 경영하는 친구에게 보여주었더니 깨어지고 금이 있는등 불량품이라고 하여 즉시 이를공소외 1에게 반환하였으므로 위 다이아몬드 알은 피고인이 이를 취득하거나 소유 또는 점유한 것으로 볼 수 없고, 따라서 피고인으로부터 이를 몰수 또는 추징을 할 수 없다 할 것이며, 또한 위 다이아몬드 알은 위와 같이 피고인으로부터 반환된 후 중국인공소외 2가 이를 미화 70,000불과 함께 소지하고 김포공항을 통하여 출국하려다가 적발되어 압수되었고 그 뒤 위 압수된 다이아몬드 알은 1982. 4. 29.자 서울고등법원(사건번호 생략)호 피고인공소외 2,1에 대한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반 피고사건의 판결에 의하여 몰수된 바 있으며 설사 위 판결에 의하여 몰수된 다이아몬드 알이 피고인이 취득한 다이아몬드알과 별개의 것이라 하더라도 위 미화 70,000불에는 피고인이 취득한 다이아몬드 알의 처분대금이 포함되어 있고 위 미화 70,000불 역시 압수되어 위 판결에 의하여 몰수된 바 있으므로 위와 같이 이 사건 범칙물품인 위 다이아몬드 알 또는 그 처분대금이 위 판결에 의하여 이미 몰수된 이상 다시 피고인에 대하여 이중으로 추징을 할 수 없다 할 것임에도 원심은 추징에 관한 법리를 오해한 나머지 피고인에 대하여 추징을 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는데 있고, 그 둘째점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 그러므로 먼저 위 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들 및 위 서울고등법원(사건번호 생략)호 피고사건 기록을 종합하면공소외 2,1은 당초 홍콩에서 다이아몬드 알 0.2캐럿짜리 147개, 0.25캐럿짜리 28개, 0.3캐럿짜리 21개, 0.39캐럿짜리 7개 및 0.6캐럿짜리 10개를 국내에 밀수입하였다가 그중 이 사건 범칙물품인 0.2캐럿짜리 52개, 0.25캐럿짜리 19개 및 0.3캐럿짜리 2개를공소외 1이 피고인에게 대금 13,920,000원에 매도하여 이를 인도하여 주었고 그 나머지 다이아몬드 알중 불량품인 0.2캐럿짜리 75개 및 0.3캐럿짜리 10개는 이를 역시 피고인에게 매도하려다가 피고인이 불량품이라고 하여 반환하기에 이를 처분하지 못하고 그 뒤공소외 2가 이를 소지하고 출국하려다가 적발되어 함께 소지하고 있던 미화 70,000불과 같이 압수되었으며 그 뒤 위 서울고등법원(사건번호 생략)호 판결에 의하여 위 압수된 다이아몬드 알은공소외 2,1의 밀수범행의 범칙물품으로서관세법 제180조 제1항 후단에 의하여, 위 미화 70,000불은공소외 2공소외 1의 위 밀수범행에 제공된 다이아몬드 알을 처분하여 그 대가로 취득한 것으로서형법 제48조 제1항 제3호에 의하여 각 몰수된 사실, 한편 피고인이 위와 같이 매수하여 인도받은 위 다이아몬드 알(이 사건 범칙물품)은 피고인이 검찰에서는공소외 2,1이 구속된 후에 당초 위 매매를 소개한 바 있던 중국인 진씨에게 이를 반환하였다고 진술하다가 원심 및 당심법정에서는 위 진술을 번복하여공소외 1로부터 당초 이를 취득하였을 당시에 불량품이라 즉시 이를공소외 1에게 반환하였다고 진술하는등 그 소재를 밝히지 않고 있고 달리 그 소재를 알 방도가 없어 그 몰수가 불가능한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 범칙물품인 위 다이아몬드 알은 피고인이 이를공소외 1로부터 매수, 인도받아 소유 또는 점유하였음이 분명하므로관세법 제186조 후단에 의하여 이를 필요적으로 몰수하여야 하고 그것이 위와 같이 소재불명으로 인하여 몰수할 수 없게 되었을 때에는같은법 제198조 제1항에 의하여 추징을 하여야 함이 당연하다 할 것이고, 또한 위 인정사실에 의하면 피고인이 매수 취득한 이 사건 범칙물품은 위 서울고등법원(사건번호 생략)호 판결에 의하여 몰수된 다이아몬드 알과는 별개의 것임이 분명할 뿐더러 위 판결에 의하여 함께 몰수된 미화 70,000불 가운데 이 사건 범칙물품의 처분대금이 포함되어 있다 하더라도 위 미화는공소외 2,1이 그들이 밀수범행에 제공된 다이아몬드 알을 처분하여 취득한 대가로서형법 제48조 제1항 제3호에 의하여 몰수된 것이고 피고인이공소외 2,1의 밀수범행과는 별도로 그들이 밀수한 물품을 취득함으로써관세법 제186조 제1항의 밀수품취득죄를 범하고 그 범칙물품을 소유 또는 점유한 이상 별도로 피고인에 대하여 그 물품을 몰수하거나 몰수를 할 수 없는 때에는 그 가액을 추징하는 것은 당연하다 할 것이니 원심이 피고인에 대하여 이 사건 범칙물품 취득당시의 국내도매가격에 상당한 금 13,926,000원을 추징한 것은 정당하고 거기에 추징의 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점에 관한 위 항소이유는 이를 받아들일 수 없고, 다음 위 항소이유 둘째점에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 나타난 형의 양정에 조건이 되는 여러가지 사정들을 살펴보면 변호인이 특히 내세우는 사정들을 충분히 참작할지라도 피고인에 대한 원심형이 결코 무겁다고는 보여지지 아니하므로 이 점에 관한 위 항소이유 역시 이를 받아들일 수 없다. 따라서 피고인의 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박만호(재판장) 고현철 정호영