중국 국적의 원고가 술집에서 피해자와 시비 끝에 깨진 맥주병으로 피해자 입 부분을 찔러 상해를 가함

- 1 - 서울고등법원 제5행정부 판결 사 건2015누41106 강제퇴거처분 등 취소 청구의 소 원고, 피항소인A **** 소송대리인 법무법인 ○○○ 담당변호사 ○○○, ○○○ 피고, 항소인**** 소송수행자 ○○○ 제1심판결수원지방법원 2015. 4. 2. 선고 2014구합57059 판결 변 론 종 결2015. 7. 22. 판 결 선 고2015. 9. 9. 주문 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 4. 피고가 2014. 8. 6. 원고에 대하여 한 보호명령에 대하여 제1심 법원이 한 2015. 4. - 2 - 피고인(‘이 사건 원고’)은 2012. 11. 13. 03:25경 **** 소재 '●●●' 술집에서 함 께 술을 마시던 ◎◎◎으로부터 피해자 ****(48세)에 대해 좋지 않은 말을 듣고 피해자 가 술을 마시던 테이블로 찾아가 시비를 하던 중 피해자가 피고인의 멱살을 잡자 테이블 2.자 집행정지결정을 취소한다. 청구취지및항소취지 1. 청구취지 피고가 2014. 8. 6. 원고에 대하여 한 강제퇴거명령 및 보호명령을 취소한다. 2. 항소취지 주문 제1, 2, 3항과 같다. 이유 1. 처분의 경위 가. 원고는 중화인민공화국 국적의 조선족으로 2005. 2. 27. 방문동거(F11) 체류자격 으로 대한민국에 입국한 다음 2008. 2. 26. 출국하였고, 2008. 4. 13. 방문취업(H23) 체 류자격으로 대한민국에 입국한 후 2012. 9. 4. 재외동포(F41)로 체류자격 변경허가를 받아 체류하고 있다. 나. 원고는 2012. 11. 30. 아래와 같은 범죄사실로 수원지방법원 안산지원 2012고단 2597호로 기소되어 2013. 2. 1. 위 법원으로부터 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고 받았다. 원고는 위 판결에 불복하여 항소(수원지방법원 2013노853) 및 상고(대법원 2013도10728)하였으나 모두 기각되었다. - 3 - 위에 있던 맥주병을 깨뜨린 다음 깨진 맥주병으로 피해자의 입 부분을 찔러 피가 나게 함 으로써 피해자에게 치료일수 불상의 상해를 가하였다. 다. 피고는 2014. 8. 6. 원고가 위 나.항 기재와 같은 범죄행위를 저질러 구 출입국관 리법(2014. 10. 15. 법률 제12782호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제11 조 제1항 제3호, 제4호에 해당된다는 이유로 법 제46조 제1항에 의하여 강제퇴거명령 (이하 ‘이 사건 강제퇴거명령’이라 한다)을 함과 아울러 법 제63조 제1항에 의하여 보 호명령(이하 ‘이 사건 보호명령’이라 한다)을 하였다(이하에서는 이를 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 7호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 원고는 처음부터 불구속 상태에서 재판을 받다가 집행유예를 선고받았으므로 법 제46조 제1항 제13호에 해당되지 아니한다. 2) 원고의 범죄행위는 술에 취한 상태에서 우발적으로 발생한 것이고 피해자와 합 의하였으며 재범의 가능성이 없는 점, 원고가 대한민국에 입국한 후 안정된 직장에서 인정받으며 성실히 근무를 해왔던 점, 원고는 대한민국 국민인 ****의 손자로서 부 득이한 사유로 중국 국적자가 된 것으로 배우자와 ****에서 거주하고 있고 일가친척 도 국내에 있는 등 모든 정서와 생활기반이 국내에 있는 반면, 중국에는 생활기반이 없는 점 등 제반 사정을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈.남용하였다. 나. 관계 법령 - 4 - 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다. 다. 판단 1) 법 제46조 제1항 제13호 해당 여부 법 제46조 제1항 제13호는 ‘금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람’을 강제퇴거 의 대상자로 규정하고 있는데, 여기에서 ‘금고 이상의 형’을 실형으로 한정할 근거가 없고, 집행유예가 선고된 경우에 반사회성이 없다고 단정할 수도 없는 점, 우리 형사소 송법은 체포된 피의자에 대하여도 구속영장을 청구하지 아니하거나 구속영장을 발부받 지 못한 때에는 즉시 피의자를 ‘석방’하여야 한다고 규정하고 있어(형사소송법 제200조 의2, 제200조의4, 제213조의2 등 참조), 위 ‘석방’의 의미가 법문언상 반드시 ‘구속’되었 다가 석방된 사람만을 의미한다고 해석할 수 없는 점, 위 ‘석방된 사람’을 ‘체포나 구 속’되었다가 석방된 사람만을 의미한다고 보게 되면, 체포나 구속되지 않고 불구속상태 에서 재판을 받고 금고 이상의 실형을 선고받았으나 아직 집행 전이거나 집행이 면제 된 사람은 여기에 포함되지 않게 되어 형평의 문제가 있는 점, 형사소송절차에서 구속 재판을 할 것인지 여부는 형사소송법 제70조에서 정한 구속의 사유가 있는지에 따라 결정되는 것일 뿐 출입국관리행정에 있어서 강제퇴거 대상자의 선정과는 아무런 관련 이 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 ‘금고 이상의 형’에는 집행유예를 선고받은 경우도 포함되고, ‘석방된 사람’에는 수사 또는 재판과정에서 체포, 구속되었었는지 여부와 관 계없이 형을 선고받고 그 재판절차에서 벗어난 사람, 즉 그 형의 집행 전이거나 집행 을 유예 또는 면제받거나 집행을 종료한 사람이 모두 포함된다고 보아야 한다. 따라서 원고가 금고 이상의 형의 선고를 받은 이상, 불구속 재판을 받다가 금고 이상의 형에 대하여 집행을 유예하는 판결이 선고되었더라도 위 규정에서 정한 강제퇴거 대상자에 - 5 - 해당한다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014두37078 판결 참조). 2) 재량권 일탈.남용 여부 위에서 인정한 사실과 갑 제12, 13, 14호증, 갑 제15호증의 1, 2, 을 제4 내지 12 호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 피해자 ****에게 먼저 시비를 걸어 위 피해자가 원고의 멱살을 잡자 테이블 에 있던 맥주병을 깨뜨린 다음 깨진 맥주병으로 위 피해자의 입 부분을 찔렀는바, 그 경위와 내용 등에 비추어 범행의 위험성 및 죄질이 상당히 무거운 점, ② 원고가 대한 민국 내 일가친척과 활발히 교류하고 있다거나 중국에 생활기반이 없다고 보기 어려운 점, ③ 원고의 배우자도 중화인민공화국 국적자로서 현재 방문취업(H2) 체류자격으로 대한민국에 체류하고 있으므로 체류기간이 만료되면 중국으로 돌아가야 하는 점, ④ 원고의 배우자는 노동력이 있는 것으로 보이고 달리 대한민국에 원고가 부양해야 할 가족이 있는 것으로 보이지 아니한 점, ⑤ 원고가 이 사건 처분에 따라 출국한 후에도 입국규제기간이 지나면 다시 자격과 요건을 갖추어 사증을 발급받고 입국할 수 있는 점, ⑥ 출입국관리행정은 내ᆞ외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제ᆞ조 정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하고자 하는 국가행정작용이고, 특히 외국인의 출입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필수적인 것으로서 엄격히 관리하여야 하므로, 외국인에 대한 출국명령 여부를 결정함에 있어서는 그로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 국가의 이익과 안전 도모라는 공익적 측면이 더욱 강 조되어야 하는 점 등을 종합하면, 원고가 주장하고 있는 여러 사정을 모두 고려한다고 하더라도 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익에 비하여 원고가 받을 불이익이 지 나치게 크다거나 이 사건 처분이 재량권을 일탈.남용한 것이라고 보기 어렵다. - 6 - 3) 소결론 따라서 이 사건 처분은 적법하고, 이에 반하는 원고의 주장은 받아들이지 아니한 다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하며, 직권으로 이 사건 보호명령에 대한 제1심 법원의 2015. 4. 2.자 집행정지결정을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사성백현 판사왕정옥 판사채동수