피고인이 횡령한 돈으로 부동산을 사들인 뒤, 이를 자신의 처와 동생 명의로 등기해 둔 사건입니다.

【피 고 인】 【항 고 인】 검사 【원 결 정】 서울중앙지방법원 2009. 2. 26.자 2009초기558 결정 【주 문】 이 사건 항고를 기각한다. 【이 유】1. 항고이유의 요지 피고인은 별지 공소사실의 요지와 같이 국고에 납입하여야 할 벌금 또는 추징금 합계 금 3,195,265,000원을 횡령하여 불법수익을 취득하였고, 위 자금으로 피고인의 처공소외 1 명의로 별지 목록 기재 제1부동산을, 피고인의 동생공소외 2 명의로 별지 목록 기재 제2, 3, 4부동산을 각 취득하였음에도 불구하고, 원심 결정은 ① 추징의 상대방은 범인에 한정되면 제3자를 상대방으로 하여 발할 수는 없으므로 추징보전명령을 하기 위해서는 추징재판을 받을 개연성과 당해 재산이 범인의 일반재산이라는 점이 소명되어야 하는데, 이 사건의 경우 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)은 제3자 명의의 재산으로서 피고인에 대한 추징재판의 집행대상이 된다는 점에 대한 소명이 부족하고, ② 피고인에 대하여 처분을 금지하는 추징보전명령이 제3자에게까지 그 효력이 미친다고 볼 수 없으며 이를 공시할 방법도 없어 그 보전의 필요성이 없다는 이유로, 이 사건 각 부동산에 대한 검사의 추징보전청구를 기각하였다. 그런데, ① 추징보전명령의 상대방은 피고인 또는 피의자에 한정되지 않고 제3자에 대하여도 가능하고, ② 제3자를 상대로 추징보전명령을 발하는 경우 그것이 부동산에 대한 추징보전명령이라면 이를 등기하는 방법으로 위 명령을 집행할 수 있으므로 공시 할 방법도 있으며, ③ 이 사건 각 부동산과 같은 명의신탁 재산의 경우 추징보전명령을 통해 수탁자들이 위 재산을 임의로 처분하는 것을 막을 필요성이 있고, ④ 제3자 명의로 은닉하여 놓은 재산에 대하여 추징보전을 할 수 없다고 한다면, 공무원범죄에관한몰수특례법의 입법 취지를 몰각하는 것이 되는 점 등을 고려할 때, 이 사건 각 부동산은 추징보전명령의 대상에 포함되고 따라서 원심 결정은 취소되어야 한다. 2. 판단 불법재산{불법수익 및 불법수익에서 유래한 재산을 뜻한다.공무원범죄에관한몰수특례법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제4호}은 몰수해야 하고(법 제3조 제1항), 피고인에 대한 이 사건 공소사실과 같이특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 죄 등에 있어서는 범인외의 자가 범죄 후 그 정을 알면서 불법재산을 취득한 경우에는 그 불법재산이 범인외의 자에게 귀속된 경우에도 몰수할 수 있다(법 제5조 제1항), 또한 불법재산을 몰수할 수 없거나 재산의 성질, 사용상황, 그 재산에 관한 범인외의 자의 권리유무 기타 사정으로 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정되는 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징해야 한다(법 제6조). 추징재판을 집행할 수 없게 될 염려가 있거나 집행이 현저히 곤란할 염려가 있다고 인정될 때에 법원은 검사의 청구에 의하여 또는 직권으로 추징보전명령을 발하여 피고인에 대하여 재산의 처분을 금지할 수 있는데(법 제42조 제1항), 추징보전명령은 검사의 명령에 의하여 집행하고 이 경우 검사의 명령은 민사집행법의 규정에 의한 가압류 명령과 동일한 효력을 가진다(법 제44조 제1항). 위 각 조항의 취지를 고려할 때, 추징보전명령은 국가의 피고인에 대한 추징금채권이라는 금전채권을 보전하기 위한 명령으로서 피고인 또는 피의자의 일반재산에 대해서만 할 수 있고, 범죄수익에서 유래한 재산이라 할지라도 범인외의 자에게 귀속되는 재산은 원칙적으로 추징보전명령의 대상이 되지 않는다고 봄이 상당하다(다만 이러한 재산이법 제5조 제1항에 의해 예외적으로 몰수의 대상이 될 수는 있다). 항고인은, 실질적으로 범인에게 속하는 제3자 명의의 차명재산을 추징보전명령의 대상에서 제외할 경우 법의 입법취지가 몰각될 것이라고 주장하나, 국가는 피고인에 대한 추징금채권을 갖고 있는 금전채권자로서, 무자력자인 피고인을 대위하여 피고인이 차명재산의 명의인에 대하여 갖고 있는 소유권이전등기청구권이나 부당이득반환청구권등을 피보전채권으로 하여, 차명재산 명의인을 상대로 처분금지가처분이나 가압류 등을 신청할 수 있으므로, 위와 같이 해석한다고 하여 법의 입법취지가 몰각된다고 보기는 어렵다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 횡령한 금원을 통해 취득한 이 사건 각 부동산에 대하여 피고인의 처와 동생 명의로 등기가 경료된 사실이 소명되는바, 물권변동에 있어 형식주의를 취하고 있는 우리 법체계하에서 피고인을 이 사건 각 부동산에 대한 소유자로 보기는 어렵고, 따라서 이 사건 각 부동산은 피고인 이외의 자가 소유하는 것으로서 추징보전명령의 대상이 될 수 없다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 같은 취지의 원심 결정은 정당하고, 따라서 검사의 이 사건 항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. [별지 부동산의 목록 생략] 판사 김기정(재판장) 최준규 김혜선