건설회사가 등록기준 자본금 12억 원에 크게 못 미치는 자본금 9천만 원 상태로 건설업 등록을 유지함

- 1 - 대구지방법원 2013. 5. 3. 선고 2012구합4359 건설업등록말소처분취소 사건 [결정요지] 건설업관리지침은 국토해양부장관이 건설산업기본법과 그 시행령, 시행규칙이 정하는 바에 따라 건설업을 관리함에 있어 공정성과 효율성을 도모하기 위해 필요한 기준을 정함을 목적으로 제정한 행정기관의 내부준칙으로서, 원칙적으로 행정청 내부의 사무 처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 위 처분기준에 적합하다고 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 현저히 부당 하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈 하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 되고, 개별 사안에서 공익 침해의 정도와 개인이 입게 될 불이익을 비교.형량하여 판단해야 하는데, 이 사건 원고의 경 우 3년 이내에 동일한 등록기준에 재차 미달되었고, 그 미달된 자본금 액수도 적지 않 은 점 등에 비추어 원고에 대한 건설업등록말소 처분이 재량권의 범위를 일탈.남용한 것이라고 볼 수 없고, 위 건설업관리지침이 3년 이내에 동일한 등록기준에 재차 미달 하게 된 경우에는 영업정지처분이 아닌 건설업등록말소를 하도록 규정한 것이 상위법 의 수권범위를 일탈한 것으로 볼 수 없다고 한 사례. - 1 - 대구지방법원 행정부 판결 사 건2012구합4359 건설업등록말소처분취소 원 고원고 포항시 북구 대표이사 ○○○ 소송대리인 법무법인 **** 담당변호사 *** 소송대리인 변호사 *** 피 고경상북도지사 소송수행자 ***, *** 변 론 종 결2013. 4. 3. 판 결 선 고2013. 5. 3. 주문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. - 2 - 청구취지 피고가 2012. 10. 24. 원고에 대하여 한 건설업등록말소처분을 취소한다. 이유 1. 처분의경위 가. 원고는 1994. 10. 12. 토목.건축공사업 등을 사업목적으로 설립되어 1998. 6. 2. 건설업등록을 마친 건설회사인데, 2009. 6. 22. 피고로부터 2007년도 기준 건설업 등록 기준(자본금) 미달을 이유로 영업정지 3개월 처분(이하 ‘종전 처분’이라 한다)을 받았 다. 나. 국토교통부장관의 위탁을 받은 대한건설협회는 2011. 9. 30.부터 건설업 등록기 준 준수 여부에 관한 실태조사를 실시한 다음 2012. 1. 3. 피고에게 원고를 포함한 기 준 미달로 의심되는 부적격업체들의 명단을 통보하였는데, 원고에 대하여는 2011년도 결산재무제표상 총자본이 12억 500만 원으로 기재되어 있으나 실제 보유하고 있는 자 본금은 9,000만 원에 불과하여 건설산업기본법 제10조, 같은 법 시행령 제13조 제1항 제1호 [별표 2] 소정의 등록기준 자본금 12억 원에 미달한다고 판단하였다. 다. 이에 피고는 2012. 10. 24. 최근 3년 이내에 등록기준 미달로 제재처분을 받은 적이 있음에도 다시 동일한 등록기준(자본금)에 미달하게 되었다는 이유로 원고에 대 하여 구 건설산업기본법(2012. 6. 1. 법률 제11466호로 개정되기 전의 것) 제83조 제3 호에 따라 건설업등록말소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제3호증, 을 제1호증 내지 제10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 - 3 - 2. 이사건처분의적법여부 가. 원고의 주장 1) 원고는 1994년 설립된 이래 2007년 자본금 미달로 종전 처분을 받은 외에는 등록기준에 미달된 적이 없는 건실한 업체이고, 2007년 자본금 등록기준 미달은 부동 산 경기 침체에 따른 일시적인 것이었고, 그 사유발생일로부터는 4년여가 경과하였으 며, 원고는 현재 충분한 자본금과 시공능력을 보유하고 있고, 여러 건의 하도급 공사를 진행 중에 있고, 이 사건 처분이 유지될 경우 원고 회사의 20여명 임직원과 협력업체 근로자들이 실업자로 전락하게 되는 등 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분은 재 량권을 일탈.남용한 것이다. 2) 이 사건 처분의 근거가 된 건설업관리지침 제7장 제2호 나목 (1)항은 상위 법 령에서 영업정지기간 등을 가중하거나 감경할 수 있도록 위임하였을 뿐 건설업등록말 소처분까지 할 수 있도록 위임하지 아니하였으므로 그 내용이 수권의 범위를 일탈한 것이어서 무효이고, 그에 근거한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 원고의 첫째 주장에 관한 판단 가) 건설업관리지침은 국토해양부장관이 건설산업기본법과 그 시행령, 시행규칙 이 정하는 바에 따라 건설업을 관리함에 있어 공정성과 효율성을 도모하기 위해 필요 한 기준을 정함을 목적으로 제정된 행정기관의 내부준칙인바, 제재적 행정처분의 기준 이 부령인 시행규칙 또는 행정청의 지침 형식으로 규정되어 있는 경우, 그것은 원칙적 - 4 - 으로 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 한다. 따라서 위 처분기준에 적합하다고 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처 분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당 하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈 하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 되고, 제재적 행정처분이 사회통념 상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적 으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비 교.형량하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조). 나) 살피건대, 앞서 든 증거와 위 인정사실 및 관계법령에 의하여 알 수 있는 다 음과 같은 사정 즉, ① 건설산업기본법은 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전 한 발전을 도모하기 위하여 건설업의 업종별로 기술능력, 자본금, 시설.장비 등에 관 한 등록기준을 설정하고 이러한 등록기준에 미달할 경우 등록말소 등의 제재처분을 할 수 있도록 함으로써 시공능력이 없는 건설업체에 의한 부실공사를 사전에 예방하고 국 민생활의 안전을 확보하는 등 중대한 공익을 도모하고 있는 점, ② 원고는 2007년 자 본금 부족에 따른 등록기준 미달을 이유로 2009. 6. 22. 종전 처분을 받은 적이 있음에 도 2011년에도 종전 처분사유와 동일한 등록기준 미달 사유를 발생시킨 점, ③ 또한 원고의 2011년도 등록기준 자본금이 12억 원임에도 실제 자본금이 9,000만 원에 불과 - 5 - 하여 미달액이 현저하게 많은 점, ④ 건설산업기본법 제83조 제2호 단서는 ‘일시적으로 등록기준에 미달되는 등 대통령령으로 정한 경우’에 해당하는 때에는 건설업 등록말소 등 처분을 하지 않을 수 있도록 예외 규정을 두고 있으나, 원고는 건설산업기본법 제 83조 제2호 단서, 같은 법 시행령 제79조의2에서 정한 예외 사유에 해당하지 않는 점, ⑤ 건설산업기본법 제14조 제1항은 건설업자가 등록말소처분을 받았다고 하더라도 그 처분 전에 도급계약을 체결한 건설공사에 대하여는 이를 계속하여 시공할 수 있도록 규정하고 있으므로 원고로서는 이 사건 처분 전에 도급받은 공사를 그대로 진행할 수 있는 것으로 보이는 점, ⑥ 이 사건 처분은 법 위반자에 대한 제재기준을 정한 피고의 내부준칙인 건설업관리지침에 부합하고, 위 관리규정상의 기준이 특별히 불합리해 보 이지는 않는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 여러 사정을 감안한다 하더라도 이 사건의 경우 원고의 법규 위반 정도가 심할 뿐만 아니라 그로 인한 공익 침해의 정 도 역시 이 사건 처분으로 인해 원고가 입게 될 불이익보다 결코 작다고 볼 수 없으므 로, 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 이를 남용한 것이라고 보기 어렵다. 2) 원고의 둘째 주장에 관한 판단 살피건대, 이 사건 처분의 근거가 된 건설업관리지침 제7장 제2호 나목 (1)항은 ‘건 설산업기본법 제83조 제2호에 해당하는 건설업자로서 동일 사유에 해당하는 등록기준 의 미달로 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 있는 때에 등록말소처분을 한다’ 고 규정하고, 그 상위법인 건설산업기본법 제83조에서는 등록기준 미달(제3호)의 경우 건설업 등록말소 또는 1년 이내 기간의 영업정지처분을 선택할 수 있다고 분명하게 규 정하고 있는 점, 건설산업기본법 시행령 제80조 제1항 [별표 6] 2.라.에서는 ‘법 제83조 중 영업정지처분을 하는 경우’ 그 위반행위별 영업정지기간을 규정하고 있는바, 이는 - 6 - 등록기준 미달의 경우 반드시 영업정지처분만을 하여야 한다는 의미가 아니라 건설업 등록말소와 영업정지처분 중 후자를 선택하여 영업정지처분을 하는 경우 그 영업정지 기간을 규정한 것에 불과한 점, 2012. 6. 1. 법률 제11466호로 건설산업기본법 제83조 제3호의3이 신설되었는데 그 내용이 건설업관리지침 제7장 제2호 나목 (1)항과 동일한 점 등에 비추어 보면, 건설업관리지침 제7장 제2호 나목 (1)항이 상위법에서 정하지 않 은 사항을 규정한 것이라고 볼 수 없다(뿐만 아니라 건설업관리지침은 앞서 본 바와 같이 국토교통부장관이 건설산업기본법과 그 시행령, 시행규칙이 정하는 바에 따라 건 설업을 관리하는 데에 공정성과 효율성을 도모하기 위해 필요한 기준을 정함을 목적으 로 제정한 행정기관의 내부준칙에 불과하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효 력도 없고, 다만 위 관리규정상의 기준이 객관적으로 보아 합리성이 없다면 그에 근거 한 처분이 위법하게 된다고 볼 수 있을 뿐이다). 3) 소결론 따라서 원고의 위 주장은 모두 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사권순형 판사최선재 - 7 - 판사문중흠 - 8 - 관계법령 ■ 건설산업기본법 제9조 (건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토해양부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대 통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다. 제10조 (건설업의 등록기준) 제9조 제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다. 1. 기술능력 2. 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 3. 시설 및 장비 4. 그 밖에 필요한 사항 제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설업자(제10호의 경우 중 하도 급인 경우에는 그 건설업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설업자와 다시 하도급한 자를 말 한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호의2, 제3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하 는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다. 3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우. 다만, 일시적으로 등록기준에 미달 하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다. 3의3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달하여 영업정지처분을 받은 후 3년 이내에 동일한 등 록기준에 미달하게 된 경우 제84조 (영업정지등의 세부처분기준) 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따라 영업정지처분을 하거나 과징금 부과처분을 하는 경우 또는 건 설업 등록을 말소하거나 영업정지처분을 하는 경우에 그 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 건설업 등록말소 또는 영업정지의 기준, 영업정지의 기간, 과징금의 금액, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ■ 구 건설산업기본법(2012. 6. 1. 법률 제11466호로 개정되기 전의 것) 제83조 (건설업의 등록말소 등) 국토해양부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설업자(제10호의 경우 중 하도 급인 경우에는 그 수급인을 포함한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지 를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호, 제4호부터 제8호까지, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다. 3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우. 다만, 일시적으로 등록기준에 미달 하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다. ■ 건설산업기본법 시행령 제13조 (건설업의 등록기준) - 9 - [별표 2] 건설업의 등록기준 (제13조 관련) 업 종기 술 능 력 자본금 (개인인 경우 영업용자산평가액) 시설ᆞ 장비ᆞ 사무실 토 목 건 축 공 사 업 다음 각호의 기술자를 포함한 건설기술관리 법에 의한 건설기술자 11명 이상 1. 건설기술관리법에 의한 토목분야의 토목기사 또는 토목분야의 중급기술자 이상인 자 중 2 인을 포함한 토목분야 건설기술자 5인 이상 2. 건설기술관리법에 의한 건축분야의 건축기사 또는 건축분야의 중급기술자 이상인 자 중 2 인을 포함한 건축분야 건설기술자 5인 이상 법인12억 원 이상사무실 개인24억 원 이상 [별표 6] 영업정지 및 과징금의 부과기준 (제80조 제1항 관련) 2. 개별기준 라. 법 제83조 중 영업정지처분을 하는 경우의 위반행위별 영업정지기간 위 반 행 위근거 법조문영업정지기간 1) 법 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달하는 경우법 제83조 제3호6개월 ① 법 제10조에 따른 건설업의 등록기준은 다음 각 호와 같다. 1. 별표 2의 규정에 의한 기술능력·자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말한 다. 이하 같다)·시설 및 장비를 갖출 것 제79조의2(일시적인 등록기준미달) 법 제83조 제2호 단서에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다. 1. 제13조 제1항 제1호의 규정에 의한 기술능력에 해당하는 자의 사망ᆞ실종 또는 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달되는 기간이 50일 이내인 경우 2. 「증권거래법」 제191조의16 제1항 단서 규정의 적용대상 법인이 최근 사업연도말 현재의 자산총 액의 감소로 인하여 등록기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우 3. 제13조 제1항 제1호의 규정에 의한 자본금 기준에 미달한 경우 중 다음 각목의 1에 해당하는 경우 가.「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 법원이 회생절차의 개시의 결정을 하고 그 절차가 진행 중인 경우 다.「기업구조조정촉진법」에 따라 채권금융기관협의회가 채권금융기관공동관리절차의 개시의 의결 을 하고 그 절차가 진행중인 경우 제80조(영업정지 또는 과징금부과기준등) ① 법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 별 표 6과 같다. ■ 건설업 관리지침 (2010. 11. 11. 국토해양부 예규 제2010-175호) 제7장 법 위반자에 대한 제재기준 2. 영업정지 또는 과징금부과 결정기준 나. 법 제83조에 따른 위반행위 중 다음의 경우에는 등록말소처분을 한다. - 10 - (1) 법 제83조 제2호(건설업등록기준 미달)에 해당되는 건설업자로서 기술능력, 자본금, 시설장비 및 보증가능금액확인서 등 동일한 사유에 해당하는 등록기준의 미달로 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 있는 때 예) 등록기준중 기술능력 미달로 행정처분을 받은 후 처분일부터 3년 이내에 기술능력미달에 해당하는 사유가 다시 발생한 때