원고는 지방식품위생주사로 근무하다가 2007년 영양교사 특별채용시험에 합격하여 임용예정 통지를 받았으나, 과…

- 1 - 울 산 지 방 법 원 행 정 부 판 결 사 건2008구합147 임용취소처분취소 원 고 소송대리인 변호사 **** 피 고**** 소송수행자 **** 변 론 종 결2008. 5. 14. 판 결 선 고2008. 6. 4. 주 문 1. 피고가 2007. 8. 24. 원고에게 한 교육공무원(영양교사)임용취소처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 청 구 취 지 주문과 같다. - 2 - 이 유 1. 처분의 경위 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 피고는 학교급식을 위한 시설과 설비를 갖춘 학교에 영양교사를 두도록 학교급 식법이 개정됨에 따라 교육공무원법 제12조 제1항 제2호에 근거하여 기존에 학교급식 을 담당하던 지방공무원인 영양사를 국가공무원인 교육공무원으로 특별채용하기 위하 여 2007. 5. 28. 2007년도 **** 공립 영양교사 임용후보자 선정제한경쟁특별채 용시험(이하 ‘이 사건 시험’이라 한다)을 공고하였다. 나. 당시 **** 소속 지방공무원으로서 ****에서 지방식품위생주사 로 근무하던 원고는 이 사건 시험에 응시, 2007. 7. 20. 합격하여 같은 해 8. 16. 피고 로부터 같은 해 9. 1.자로 교육공무원으로 임명하겠다는 임명장을 수여받았고, 그 후 **** 교육장으로부터 **** 근무를 명하는 임명장을 수여받았다. 다. 그런데, 원고가 이 사건 시험에 응시하기 전인 2004. 10.부터 2006. 8. 31.까지 ****에서 지방식품위생주사로 근무할 당시 범한 업무상배임 등의 죄에 대하여 2007. 7. 24. 징역 4월의 선고유예 판결이 선고되자 피고는 같은 해 8. 24. 원고로부터 “2007. 9. 1.자 임용 유예에 동의하며 이 시간 이후 어떤 이의도 제기하지 않을 것을 서약합니다”라는 내용의 임용 유예 동의서를 징구한 후 원고에게 임용을 유예하겠다고 구두로 통지(이하 ‘이 사건 처분‘이라 한다)하였으며, 같은 날 **** 교육 장, ****장에게 원고가 국가공무원법 제33조 제5항의 임용 결격자에 해당하므로 임용을 취소한다고 서면으로 통지하였다. - 3 - 라. 원고에 대한 위 선고유예 판결은 같은 해 11. 10. 확정되었다. 2. 관계 법령 별지 목록 관계 법령의 기재와 같다. 3. 본안전항변에 대한 판단 가. 주장 피고는 원고가 이 사건 소송 전에 소청심사위원회의 심사.결정을 거치지 않았 고, 2007. 8. 24. 임용 유예 동의서를 작성할 때 이미 이 사건 처분을 알게 되었다고 할 것인데 이 사건 소는 그로부터 90일이 경과하여 제기되었으므로, 소송요건에 흠이 있어 각하되어야 한다고 항변한다. 나. 판단 (1) 우선 원고가 이 사건 소를 제기하기 전에 소청심사위원회의 심사를 반드시 거쳐야 하는지에 관하여 보건대, 교육공무원임용령에 의하면 원고는 임명장에 기재된 날짜인 2007. 9. 1.부터 국가공무원인 교육공무원이 되는 것이므로 이 사건 처분일자인 2007. 8. 24.에는 지방공무원으로서의 신분을 가지고 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 처분은 지방공무원에 대한 처분이지 국가공무원인 교육공무원에 대한 처분이 아니므로 교원지위향상을 위한 특별법에서 정한 심사위원회의 심사를 거쳐야 한다고 볼 수 없고, 더군다나 위 심사는 필요적 전치절차도 아니며, 지방공무원법에 의하면 지 방공무원에 대한 징계처분, 강임.휴직.직위해제 또는 면직처분 기타 본인의 의사에 반한 불리한 처분 또는 부작위에 관한 행정소송은 심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없도록 규정되어 있으나, 여기서 말하는 ‘지방공무원에 대한 처분’이란 지방공무원으로서의 신분에 영향을 주는 처분을 말하는 것인데, 원고의 경우 - 4 - 이 사건 처분으로 인하여 국가공무원인 교육공무원이 될 수 없게 된 것일 뿐 지방공무 원으로서의 신분에는 아무런 영향이 없으므로 지방공무원법에 따른 심사위원회의 심사 를 거쳐야 한다고도 볼 수 없다. 그러므로 원고가 필요적 전치주의를 위반하였다는 피 고의 항변은 이유 없다. (2) 다음으로 원고가 이 사건 처분이 있음을 안 날부터 90일이 경과한 후에 이 사건 소를 제기한 것인지 여부에 관하여 살피건대, 행정소송법 제20조 제1항의 ‘처분 등이 있음을 안 날’이란 통지.공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실 을 현실적으로 안 날을 의미하고(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두9490 판결 참조), 상대 방 있는 행정처분에 있어서는 특별한 규정이 없는 한 그와 같은 처분을 하였음을 그 상대방에게 서면으로 고지하여야 하는바(대법원 1996. 12. 20. 선고 96누9799 판결 참 조), 피고가 2007. 8. 24. 이 사건 처분을 원고에게 구두로 설명하였을 뿐 서면으로 통 지하지는 않은 사실은 앞서 보았으므로, 원고가 2007. 8. 24.에 이 사건 처분이 있음을 알았다고 볼 수 없다. 따라서 제소기간을 도과하였다는 항변 또한 이유 없다. 4. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단 가. 주장 원고는 이 사건 처분은 법률적인 근거를 결여한 것으로 내용상 하자가 있고, 원 고에게 이 사건 처분의 내용을 서면으로 통지하지 않은 절차상 하자가 있으므로 무효 라고 다툰다. 이에 대하여 피고는 이 사건 처분은 원고의 교육공무원 임용을 취소한 것이 아니 고 잠시 임용을 유예한 것에 불과하고, 원고의 지방공무원으로서의 신분을 고려할 때 서면으로 통지하지 않았더라도 절차상 하자가 있다고 볼 수 없으며, 교육공무원에게는 - 5 - 다른 직종보다 높은 도덕성이 요구된다는 점을 고려할 때 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다. 나. 판단 (1) 이 사건 처분에 내용상 하자가 있는지 여부에 관하여 본다. 우선, 비록 이 사건 처분이 임용 유예의 형식을 취하고는 있으나, 임용이 유 예됨으로써 원고는 그 이후인 2007. 11. 10.에 확정된 선고유예 판결로 인하여 2009. 11. 9.까지 국가공무원으로 임용될 수 없게 된 반면 원고에 대한 임용후보자명부는 합 격일인 2007. 7. 20.로부터 2년이 경과한 2009. 7. 19.에 그 효력을 상실해버려 원고는 다시 시험을 치르지 않는 한 국가공무원인 교육공무원에 임용될 수 없게 되었으므로, 실질적으로 임용의 취소라고 봄이 상당하다. 그러므로 2007. 7. 24. 원고에 대하여 선고유예 판결이 선고되었음을 이유로 원고의 임용을 취소한 이 사건 처분이 법적 근거가 없는 것으로 위법한지 여부에 관하 여 살피건대, 국가공무원법 제33조는 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선 고유예 기간 중에 있는 자를 국가공무원으로 임용할 수 없도록 규정하고 있으나, 원고 에 대한 선고유예 판결은 2007. 11. 10.에 확정되었는바, 임용의 효력 발생일인 2007. 9. 1.에는 원고가 ‘선고유예 기간 중에 있는 자’가 아니었으므로 임용 결격자에 해당하 지 아니하였다. 따라서, 임용 결격사유가 없는 원고에 대하여 임용을 취소한 이 사건 처분은 법률적인 근거가 없음이 명백하므로 위법하고, 이는 교육공무원에게 높은 도덕 성이 요구된다는 점을 고려하더라도 달리 볼 것은 아니다. (2) 다음으로 이 사건 처분에 절차상 하자가 있는지 여부에 관하여 살피건대, 행 정처분은 법이 정하는 일련의 절차와 소정의 형식을 갖추어 외부에 표시될 때 유효하 - 6 - 게 성립하여 효력을 발행하는 것이고, 특히 상대방이 있는 행정처분의 경우에는 단순 히 그 의사표시가 외부에 표시되는 것만으로는 부족하고 상대방에게 서면으로 통지되 어야만 비로소 그 효력을 발생하게 된다 할 것이며, 상대방 있는 행정처분이 상대방에 게 서면으로 통지되지 않은 경우 비록 상대방이 그 내용을 어떠한 경로를 통하여 알게 되었다 하더라도 이를 상대방에게 통지되었다고 볼 수는 없다 할 것인바, 이 사건 처 분이 원고에게 서면으로 통지되지 아니하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 처분 은 중대한 절차상의 하자가 있고, 이는 원고가 지방공무원으로서 행정절차를 잘 알고 있다고 하더라고 마찬가지이다. (3) 따라서 이 사건 처분은 그 내용상, 절차상 하자가 중대하고 명백하므로 무효 이고, 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 의미에서 취소를 구하는 원고의 이 사건 주 장은 이유 있다. 5. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 이수철 _________________________ 판사 나 청 _________________________ 판사 강순영 _________________________ - 7 - 관 계 법 령 행정소송법 - 8 - 제18조 (행정심판과의 관계) ① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재 결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하 다. 제20조 (제소기간 ) ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 딐는 행정청이 행정심판청 구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다. 지방공무원법 제20조의2 (행정소송과의 관계) 제67조의 규정에 의한 처분 기타 본인의 의사에 반한 불리한 처분 딐는 부작위에 관한 행정소 송은 심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다. 교원지위향상을 위한 특별법 제9조(소청심사의 청구 등) ① 교원이 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여 불복할 때에는 그 처 분이 있었던 것을 안 날부터 30일 이내에 심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있다. 이 경 우에 심사청구인은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있다. 교육공무원임용령 - 9 - 제5조(임용시기) ① 교육공무원은 임용장 딐는 임용통지서에 기재된 일자에 임용된 것으로 본다. 국가공무원법 제33조 (결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다. 5. 괈고 이상의 형의 선고유씈를 받은 경우에 그 선고유씈 기간 중에 있는 자 제38조 (채용후보자 명부) ① 시험 실시기관의 장은 채용시험에 합격한 자를 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중 앙선거관리위원회규칙 딐는 대통령령으로 정하는 바에 따라 채용후보자 명부에 등재하여야 한다. ② 5괉 공무원 공개경쟁 채용시험에 합격한 자의 채용후보자 명부의 유효기간은 5년으로 하 고, 그 밖의 채용후보자 명부의 유효기간은 2년의 범위에서 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판 소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 딐는 대통령령으로 정한다. 다만, 시험 실시기관의 장은 필 요에 따라 1년의 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다. 끝.