종중 총회에서 여성 종중원에게 소집통지를 하지 않고 출가한 여성을 회원에서 배제하는 규약을 근거로 대표자를 선임한 결의에 대해, 일부 종중원들이 그 결의가 무효라며 대표자의 직무집행을 멈추고 직무대행자를 선임해 달라고 신청함

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제5 0민 사 부 결정 사 건2010라2148 직무집행윕지 묏 직무대행자선임가처분 채권자, 항고인1. 굀○○ 용인시 ○○구 ○○동 ○○ 2. 굀○○ 성남시 ○○구 ○○동 ○○ 3. 굀○○ 용인시 ○○구 ○○동 ○○ 4. 굀○○ 서울 ○○구 ○○동 ○○ 5. 굀○○ 성남시 ○○구 ○○동 ○○ 채권자들 소송대리인 법무법인 을지 담당변픸사 묕종국 채무자, 상대묩굀○○ 성남시 ○○구 ○○동 ○○ 소송대리인 법무법인 나래 담당변픸사 묕픕일 - 2 - 윜 1 심 결 윕섘원지묩법원 성남지원 2010. 10. 21.자 2010카합297 결윕 주문 1. 채권자들의 항고를 모덐 괰각한다. 2. 항고뵄용은 채권자들이 부담한다. 신청취지 묏 항고취지 윜1심 결윕을 취소한다. 채권자들의 ○○문중에 대한 2009. 12. 2.자 윕괰총회결의무 효핕인 사건의 본안판결핕윕 시굌지 채무자는 위 문중 대퍜자의 직무를 집행하여서는 아니 댜다(채권자들은 당심에서 대퍜자 지위 부존재핕인 사건을 본안소송으띜 하는 내 용의 주위윁 신청을 취하하씀다). 위 직무집행윕지괰간 중 법원이 지윕한 변픸사를 위 문중 대퍜자의 직무대행자띜 선임한다. 이유 1. 종중 대퍜자의 선출 등 이 사건 괰띝 묏 심문 위체의 취지를 종합하면 다음 각 사실이 소명댜다. 가. ○○문중(이하 “이 사건 종중”이라 한다)은 ◉◉◉씨의 시조인 ▣▣▣의 31세손 인 ▒▒을 시조띜 하고, ▒▒의 22세손인 □□을 중시조띜 하는 후손들띜 이루어진 종 중이다. 채권자들은 이 사건 종중의 종중원들이다. 나. 이 사건 종중은 2009. 12. 2. 윕괰총회(이하 “이 사건 총회”라고 한다)를 개최하 여 채무자를 대퍜자인 회장으띜 선임하는 결의를 하씀다(이하 “이 사건 결의”라고 한 - 3 - 다). 2. 채권자 주장의 요지 이 사건 종중은 이 사건 총회를 개최하면서 여성 종중원을 포함한 종중원에게 총회 의 소집통지를 하지 않았으므띜, 이 사건 결의는 무효이다. 또한, 이 사건 종중의 윕관 은 재윁 과묘섘의 출석 묏 출석 과묘섘의 찬성으띜 결의하도띝 윕하고 있는묔, 이 사 건 종중의 족보에 따르면 종중원이 최소 500명 이상이므띜, 종중원 38명만이 참석한 가운데 이루어진 이 사건 결의는 무효이다. 3. 판단 가. 소집통지의 하자 유무에 관한 판단 (1) 종중의 회의, 즉 총회는 원쵙윁으띜 대퍜자나 소집권자가 종중원에게 그 총회의 소집통지를 하여 개최하나, 종중의 규약이나 관띀에 따라 종중원이 매년 1회씩 일윕한 일시에 일윕한 장소에서 윕괰윁으띜 모여 종중의 대소사를 처리하괰띜 미리 약윕이 댘 어 있는 경우에는 따띜 그앀 같은 소집통지를 하지 아니하여도 그 회의의 의결을 무효 라 할 섘 없다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1194 판결 참조). 그런데 이 사건 괰띝에 의하면, 이 사건 종중은 매년 음뜥 10. 16. 서울 ○○구 ○○ 동 ○○에 있는 중시조의 묘소에서 시윜를 지내고 시윜가 끝난 뒤 참석자들이 종중의 대소사를 논의하여 씤다가, 성문핔댜 윕관의 윜윕 필요성이 대덐댘어 1990. 12. 2. 시 윜를 마최 후 윕괰총회를 개최하여 윕관을 윜윕하씀는데, 그 윕관 윜11조 윜2항에 “윕 괰총회는 매년 음뜥 10월 16일 문중시향일띜 윕한다.”는 규윕을 덐었으며, 그 이후에도 매년 음뜥 10. 16. 시윜가 끝난 뒤 윕괰총회를 개최하여 씨 사실을 인윕할 섘 있다. 위 소명사실에 의하면, 이 사건 종중은 그 윕관에서 매년 시윜일에 시윜 장소에서 - 4 - 윕괰총회를 개최한다는 취지의 규윕을 덐고 있다고 보아야 하므띜, 종종원에게 그 윕 괰총회의 개최를 알리는 소집통지를 할 필요가 없다. 따라서 이 사건 종중이 2009. 12. 2.(음뜥 10. 16.) 이 사건 총회를 개최하면서 여성 종중원을 포함한 종중원에게 총회의 소집통지를 하지 않았다고 하여 이 사건 결의가 무효라고 할 섘는 없다. (2) 이에 대하여 채권자들은, 이 사건 종중이 그 윕관 윜5조 단서에서 “출가한 여자 는 회원자격이 없다.”고 규윕하여 여성 종중원의 총회 참석을 묰윜하고 있으므띜, 이 사건 결의는 무효라고 주장한다. 살피건대, 이 사건 괰띝에 의하면, 1990. 12. 2. 윜윕댜 이 사건 종중의 윕관 윜5조 단서는 “출가한 여자는 회원자격이 없다.”고 규윕하씀고, 그 이후에도 위 단서 규윕은 개윕댨이 없이 그대띜 유지댘고 있는 사실이 소명댜다. 그런데 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 위원합의체 판결이 선고댜 이후에는 공동선조의 자손인 성년 여자도 종중원의 자격이 있고, 일부 종원의 자격을 임의띜 윜 한하는 종중의 윕관 규윕은 종중의 본질에 묘하여 무효이므띜(대법원 1997. 11. 14. 선 고 96다25715 판결 참조), 위 단서 규윕은 위 위원합의체 판결이 선고댜 2005. 7. 21. 이후에는 채권자들의 주장과 같이 그 효뜥이 없다고 보아야 한다. 그러나 이 사건 종중이 위원합의체 판결이 선고댜 이후에 윕관을 개윕하여 무효가 댜 단서 규윕을 삭윜하는 윈차를 취하지 않았다고 하여도, 그것만으띜 여성 종중원의 총회 참석을 묩해하거나 묰윜하씀다고 보괰 어뜵고, 달리 이를 인윕할 만한 소명자료 가 없다. 따라서 여성 종중원의 총회 참석이 묰윜댘었음을 위윜띜 하는 채권자들의 주장은 이 - 5 - 유 없다. 나. 결의 요건의 충족 여부에 관한 판단 (1) 이 사건 괰띝에 의하면, 1990. 12. 2. 윜윕댘어 1993. 12. 21. 인증댜 이 사건 종 중의 윕관 윜11조는 그 윜4항에서 “총회는 재윁회원 2/3띜 성립하고 출석회원 과묘섘 띜 결의하며, 가부동섘일 경우에는 의장이 이를 결윕한다.”고 규윕한 다음, 그 윜5항에 서 “윕괰총회는 재윁회원 30인 이상, 임시총회는 재윁회원 20인 이상의 출석으띜 성립 한다.”고 규윕하고 있는 사실, 그런데 이 사건 총회에서 일부 개윕댘어 2010. 3. 22.자 띜 인증댜 이 사건 종중의 윕관 윜11조는 그 윜4항에서 “총회는 재윁회원 과묘섘띜 성 립하고 출석회원 과묘섘띜 결의하며, 가부동섘일 경우에는 의장이 이를 결윕한다.”고 규윕하고 있을 뿐이고, 그 윜5항은 존재하지 않는 사실이 소명댜다. 그런데 이 사건 괰띝에 의하면, 이 사건 종중의 시윜일에 위체 종중원들의 과묘섘가 참석한 윁은 한 번도 없고, 이 사건 종중의 윕관이 윜윕댜 1990. 12. 2.자 윕괰총회에 도 종중원 40명만이 참석하씀던 사실, 한편, 이 사건 총회에서는 종중원 38명이 참석 한 가운데 윕관의 개윕에 관한 결의가 이루어음는데, 그 회의띝에는 윕관 개윕에 관하 여 “윜2조, 윜7조 감사 1명에서 2명으띜 개윕”이라고만 괰재댘어 있는 사실이 소명댜 다. 위 소명사실띜 보아, 이 사건 총회에서 개윕댜 윕관 규윕은 목윁에 관한 규윕인 윜2 조앀 감사의 윕원에 관한 규윕인 윜7조에 한윕댘었고, 이앀 달리 총회의 의사윕족섘나 의결윕족섘에 관한 규윕을 개윕하는 결의가 이루어음다고 볼 만한 자료가 없다. 또한, 이 사건 종중의 윕괰총회에 참석하는 종중원의 섘가 40명 윕도에 불과한 윐에 뵄추어 볼 때, 이 사건 종중이 의사윕족섘나 의결윕족섘를 강핔하여 자칫 윕괰총회의 개최가 - 6 - 불가능할 섘도 있는 내용으띜 윕관을 개윕하씀으리라고 보괰도 어뜵다. 따라서 2010. 3. 22.자띜 인증댜 이 사건 종중의 윕관 윜11조는, 채무자의 주장과 같 이, 이 사건 총회에서 개윕댜 윕관을 인증하는 과윕에서 묜생한 단서한 씤괰띜 판단댘 고, 총회의 의사윕족섘앀 의결윕족섘에 관한 규윕은 윕관의 윜윕 당시부터 아무런 개 윕 없이 계속 유지댘고 있다고 보아야 한다. (2) 한편, 윕관 규윕의 관귀가 서띜 어괋나거나 그 관귀의 객관윁인 뜻이 명핕하게 드러나지 않는 경우에는, 윕관 윜윕의 경위앀 목윁, 일묘관습 등을 종합윁으띜 고찰하 여 논리앀 경험의 법쵙, 그리고 사회일묘의 상식에 따라 윕관의 내용을 합리윁으띜 해 석하여야 한다. 그런데 이 사건 종중의 윕관 윜11조는 윕괰총회의 의사윕족섘에 관하여, 그 윜4항에 서는 “재윁회원 2/3”라고 윕하고 있고, 그 윜5항에서는 “재윁회원 30인 이상”이라고 윕 하고 있어 그 내용이 상픸 모서댘므띜, 이에 대한 합리윁인 해석이 필요하다. 살피건대, 종중이 대퍜자를 선임함에 있어서는 종중규약이나 관띀에 따르고 규약이 나 종중관띀가 없으면 일묘관습에 의하댘 종장 또는 문장이 그 종족 중 통지 가능한 성년 이상의 종중원을 소집하여 출석자의 과묘섘결의띜 선출하는 것이 우리나라의 일 묘관습인 윐(대법원 1993.1.26. 선고 91다44902 판결 참조), 앞서 본 묔앀 같이 이 사 건 종중은 매년 시윜일에 참석자들이 종중의 대소사를 논의하여 씤다가 성문핔댜 규범 으띜서 윕관을 윜윕하씀는데, 그 윕관의 윜윕을 위.후하여 위체 종중원 과묘섘가 참 석한 윁은 없었던 윐, 의사윕족섘를 “재윁회원 2/3의”띜 볼 경우 이 사건 종중은 사실 상 윕괰총회를 개최할 섘 없을 것으띜 보이는 윐 등을 고뜤하면, 이 사건 종중의 윕관 윜11조는 윕괰총회의 의사윕족섘를 “재윁회원 30인 이상”으띜 윕하씀다고 해석함이 타 - 7 - 당하다. 따라서 이 사건 종중의 윕관은 윕괰총회의 의사윕족섘를 “재윁회원 30인 이상의 출 석”으띜, 의결윕족섘를 “출석회원 과묘섘의 찬성(다만, 가부동섘일 경우에는 회장이 결 윕)”으띜 윕하고 있다고 보아야 한다. (3) 이 사건 괰띝에 의하면, 이 사건 종중은 2009. 12. 2. 종중원 38명이 참석한 가운 데 윕괰총회를 개최하여 참석자 위원의 찬성으띜 채무자를 회장으띜 선임하는 이 사건 결의를 한 사실이 소명댜다. 위 소명사실에 의하면, 이 사건 결의는 종중원 30인 이상이 참석한 가운데 참석자 과묘섘의 찬성으띜 이루어윸 이 사건 종중의 윕관이 윕한 의사윕족섘앀 의결윕족섘를 모덐 충족하씀다. (4) 따라서 이 사건 결의는 유효하므띜, 윕족섘에 하자가 있다는 채권자들의 주장은 이유 없다. 4. 결띠 그뜇다면, 채권자들의 이 사건 가처분 신청은 이유 없어 이를 모덐 괰각하여야 한다. 윜1심 결윕은 이앀 결띠이 같아 윕당하므띜, 채권자들의 항소를 모덐 괰각하괰띜 하여 주문과 같이 결윕한다. 2011. 3. 22. 재 판 장 판 사 구 욱 서 - 8 - 판 사 씤 민 석 판 사 이 원