종중 회장·이사로 선임된 상대방들의 직무를 정지해 달라며 법원에 가처분을 신청함

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 2 5 민 사 부 결 정 사건2010라1056 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분 채권자, 항고인1. ○○파 **** 종중회 서울 **** **** ○○ 대표자 회장 **** 2. ○○파 ■■군 종중회 충남 **** **** **** ○○ 대표자 회장 **** 3. **** **** **** ○○ 4. **** **** **** **** ○○ 5. **** **** **** **** ○○ 6. **** 대구 **** **** ○○ 채권자들 소송대리인 법무법인(유한) 화우, 담당변호사 ****, **** 채권자 1, 2의 소송대리인 법무법인 원, 담당변호사 ****, **** - 2 - 채무자, 상대방1. **** 서울 **** **** ○○ 2. **** 서울 **** **** ○○ 3. **** **** **** ○○ 4. **** **** **** **** ○○ 5. **** **** **** **** ○○ 6. **** 서울 **** **** ○○ 7. **** 서울 **** **** ○○ 8. **** **** **** ○○ 9. **** **** **** ○○ 10. **** 서울 **** **** ○○ 11. **** - 3 - **** **** **** ○○ 채무자들 소송대리인 법무법인(유한) 로고스, 담당변호사 정현수 제1심 결정서울동부지방법원 2010. 4. 30.자 2010카합191 결정 주 문 1. 제1심 결정 중 채권자들과 채무자들 사이의 부분을 취소한다. 2. 채권자들이 채무자들을 위하여 오천만(50,000,000) 원을 공탁하거나 위 금액을 보험 금액으로 하는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 것을 조건으로, 채권자들의 ○○파 종중에 대한 서울동부지방법원 2010가합3238 종중임시총회결의 무효확인 청구사건의 본안판결 확정시까지 채무자 ****는 위 종중의 회장 직무 를, 채무자 ****, ****, ****, ****, ****(주소 : 서울 **** **** ○ ○), ****, ****, ****, ****(주소 : 서울 **** **** ○○), ****는 위 종중의 각 이사 직무를 각 집행하여서는 아니 된다. 3. 소송총비용은 채무자들이 부담한다. 신청취지 묏 항고취지 주문과 같은 취지의 결정 및 직무대행자 선임결정 이 유 1. 제1심 결정의 경위 채권자들이 ○○파 종중(이하 ‘신청외 종중’이라 한다)의 2009. 12. 18.자 임시총회 - 4 - (이하 ‘이 사건 총회’라 한다) 결의가 위법하여 무효라고 주장하면서 위 결의를 통해 신청외 종중의 회장 또는 이사로 각 선임된 채무자들과 제1심 공동 채무자 이□□, 이 ■■, ****, 이▷▷, 이▶▶을 상대로 서울동부지방법원 2010카합191 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분신청을 제기하였는데, 제1심 법원은 제1심 공동채무자인 위 5인에 대한 직무집행정지 가처분신청은 인용하였으나, 나머지 채무자들에 대해서는 이 사건 총회 결의를 무효로 볼 수 없다는 이유로 신청을 기각하는 제1심 결정을 한 사실 이 기록상 소명된다. 2. 기초사실 기록에 의하면, 다음 각 사실이 소명된다. 가. 신청외 종중은 그 산하의 4개 소종중(♤♤군파, ♠♠군파, ■■군파, ****파)으 로 구성된 대종중이다. 나. 2007년경부터 **** ****에 있는 종토의 매각 문제를 둘러싸고 신청외 종 중 내부의 분쟁이 있었는바, 2007. 10. 29.자 종중총회에서 선출된 회장 이♡♡에 대한 직무집행정지가처분(서울동부지방법원 2007카합2404)이 2008. 1. 2. 인용됨에 따라 이 ♥♥이 회장 직무대행자로 선임되었고, 2008. 4. 30. 이◉◉로 직무대행자가 개임된 이 래 이◉◉의 회장 직무대행체제로 종중이 운영되어 왔다. 다. 이◉◉는 2009. 1. 23. 서울동부지방법원 2009비합4 직무대행자의 상무외 행위 허가 신청을 하여 2009. 3. 13. ‘① 2008년도 결산심사 및 2009년도 주요사업계획과 예산보고, ② 종중규약 부칙(2004. 3. 21.) 제(2)항의 ’제15조 제1항 제1호에 관한 경과 조치‘ 부분의 개정, ③ 이♡♡에 대한 종중 회장 해임 및 후임 종중 회장 선출의 건’을 회의목적으로 하는 신청외 종중의 임시총회 소집에 대한 상무외 행위 허가결정을 받았 - 5 - 다. 라. 위 허가결정에 따른 신청외 종중의 임시총회는 당초 2009. 4. 9. 개최 예정이었 으나, 이♡♡이 위 결정에 대해 즉시항고(서울고등법원 2009라692)를 제기하자, 이◉◉ 는 임시총회의 개최를 무기한 연기하였다. 마. 위 허가결정에 대한 재항고(대법원 2009마1345)가 2009. 11. 3. 기각되자 이◉◉ 는 2009. 12. 4.자 세계일보에 2009. 12. 18. 신청외 종중의 임시총회를 개최한다는 공 고를 하고, 2009. 12. 10. 종중원들에게 소집통지문를 우편으로 발송하였다. 바. 2009. 12. 18. 열린 이 사건 총회에는 신청외 종중의 종중원 460명(♤♤군파 56 명, ♠♠군파 249명, ■■군파 129명, ****파 26명)이 참석하였는데, 위 총회에서는 종중규약 부칙 제2조 중 제(2)항의 ‘규약 제15조 제1항 제1호에 관한 경과조치’ 부분을 기존의 ‘2005년도 회장은 ■■군에서, 2007년도 회장은 ♠♠군에서, 2009년도 회장은 ****에서, 2011년부터 회장은 장자순위로 한다’에서 ‘2009년도 회장은 ♠♠군에서, 2011년도 회장은 ****으로 한다’로 개정하는 결의와 신청외 종중의 임원 선임결의가 이루어졌다. 그 결과 채무자 ****(♠♠군파)가 종중 회장으로, 채무자 ****, 이◆ ◆, ****, ****, ****(이상 ♠♠군파), ****, ****, ****, ****, ****(이 상 ♤♤군파), 제1심 공동채무자 이□□, 이■■, ****, 이▷▷, 이▶▶(이상 ■■군 파)이 이사로 각 선출되었다. 사. 이 사건 총회에서 개정 결의가 있기 전의 신청외 종중의 규약 중 이 사건 관련 내용은 아래와 같다. “ 제10조(총회소집) ① 총회는 회장이 소집하며 회장이 총회를 소집하지 않을 때는 이사 과반수의 소집요구 를 제출하여 감사가 총회를 소집한다. - 6 - ② 회장은 특별한 경우를 제외하고는 회의 14일 위에 일간지에 공고하고 각 회 임원과 각 군파(♤♤군, ♠♠군, ■■군, ****) 임원 묏 역대 임원, 고문에게는 서면으로 통지하여야 한다. 제12조(총회의 성립과 의결) ① 총회는 이사 과반수의 출석과 회원의 출석인원으로 성립하며 재윁회원 과반수 이상 의 찬성으로 의결하고 가부 동수일 때는 의장이 결정한다. 제14조(임원) 본회의 운씁을 위하여 다음과 같은 임원을 둔다. 1. 회장 1명 3. 이사 21명 이내(회장, 부회장 포함) 제15조(임원의 선출) ① 위조의 임원선출은 임시의장을 총회에서 선출한 후 다음과 같이 한다. 1. 회장은 총회에서 선출한다. 단, 윤번제로 하되 장자순위로 선출한다(♤♤군, ♠♠군, ■■군, ****) 3. 이사는 각 군파에서 4명 이내로 추천하여 총회의 승인을 받는다. ② 위항의 회장을 하고자 하는 회원은 종중회원 20명이상의 추천을 받아 각 해당파 이 사회 회의록을 첨부하여 총회 10일 이위에 종중에 등록하여야 한다. 제16조(임기) ① 임원의 임기는 만 2년으로 하되 회장은 단임제로 한다. ② 임기 만료인 때에 후임자가 선임되지 아니한 경우에는 선임자가 선출되는 날까지 그 직무를 수행한다. 제34조(규약변경) 본 종중의 규약변경은 재윁이사 과반수 찬성으로 부의하고 총회 재석원 3분의 2이상의 찬성으로 의결한다. 부칙 제2조(규약 일부 개정) (1) 2004. 3. 21. 정기총회에서 제15, 16, 18조를 개정 결의 통과하고 통과한 날로부터 시행한다. (2) 규약 제15조 제1항 제1호에 관한 경과조치 2005년도 회장은 ■■군에서, 2007년도 회장은 ♠♠군에서, 2009년도 회장은 **** - 7 - 에서, 2011년부터 회장은 장자순위로 한다.“ 3. 판단 가. 피보전권리의 존부 1) 적법한 소집권자에 의한 총회 소집 여부 가) 종중 대표자 등 임원 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위해서는 총 회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것을 요하므로, 종중총회가 종중규약에 따 르지 않고 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서의 대표자 선임결의는 효력이 없다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결 등 참조). 나) 기록에 의하면, 이◈◈ 등이 2007. 10. 29.자 종중 총회에서 회장으로 선임 된 이♡♡을 상대로 제기한 직무집행정지가처분 사건(서울동부지방법원 2007카합2404) 에서 2008. 1. 2. ‘2007. 10. 29.자 총회결의 무효확인 사건의 본안판결 확정시까지 회 장의 직무를 집행하여서는 아니 된다’는 취지의 인용결정이 내려지고 이♥♥이 직무대 행자로 선임된 사실, 위 법원은 위 가처분결정에 대한 가처분이의 사건(서울동부지방법 원 2008카합76)에서 2008. 4. 30. 원 결정을 인가하고, 같은 날 직무대행자를 이◉◉로 개임한 사실, 위 가처분결정의 본안사건인 총회결의무효확인 사건(대법원 2009다 64512)이 2009. 10. 29. 확정된 사실이 각 소명되는바, 이◉◉의 신청외 종중의 회장 직무대행자로서의 지위는 위 서울동부지방법원 2007카합2404 결정의 주문에 명시한 직무집행정지 기간의 종기(終期), 즉 2007. 10. 29.자 총회결의 무효확인 사건의 본안판 결확정일인 2009. 10. 29.자로 소멸되었다고 볼 것이다. 그렇다면 더 이상 신청외 종중의 직무대행자 지위에 있지 아니한 이◉◉의 이 사건 총회 소집은 소집권한 없는 자에 의한 것으로 위법하다고 하겠다. - 8 - 다) 이에 대하여 채무자들은 다음과 같이 주장한다. ① 이 사건 총회는 직무대행자의 상무외 행위 허가신청에 대해 총회소집을 허 락한 법원의 결정에 따라 2009. 4. 9. 개최하려던 임시총회를 연기하여 개최한 것이므 로 신청외 종중의 직무대행자 이◉◉는 여전히 적법한 소집권한을 갖는다. ② 2008. 2. 26. 개최된 신청외 종중의 임시총회에서 이◈◈이 종중 회장으로 선출되자, 위 이◈◈을 상대로 한 서울동부지방법원 2008카합456 직무집행정지가처분 및 직무대행자선임 신청이 제기되었는데, 위 법원은 2008. 4. 30. 이◈◈의 직무집행을 정지하고, 이◉◉를 직무대행자로 선임하였다. 그러나 위 결정에 대한 항고심(서울고등 법원 2008라1063)에서 이미 서울동부지방법원 2007카합2404호 사건에서 이◉◉를 신 청외 종중의 회장 직무대행자로 선임한 이상, 이와 별도로 직무대행자를 다시 선임할 필요가 없다고 하여 제1심 결정 중 직무대행자 선임신청 부분을 기각하는 결정을 하여 위 결정이 그대로 확정되었는바, 그렇다면 이◉◉의 직무대행자 권한은 위 2008. 2. 26.자 임시총회결의무효확인에 관한 본안사건(대법원 2009다93824)이 확정된 2010. 1. 28.까지 그대로 유지된다고 보아야 한다. ③ 가사 2009. 10. 29.자로 이◉◉의 직무대행권한이 소멸되었다고 보더라도 신청외 종중의 전임 회장인 이▒▒가 신청외 종중에 대한 배임행위로 인해 신뢰관계가 파탄되어 종중 회장으로서의 직무를 수행할 수 없는 이상, 이◉◉가 민법 제691조의 위임종료시의 긴급처리 규정에 따라 새로운 회장이 선출될 때까지 종중 회장의 직무를 대행할 수 있다. 라) 위 다)항에 적은 채무자의 각 주장에 관해 차례로 살펴본다. ① 법인 등 단체 임원에 대한 직무집행정지 가처분이 인용되어 직무대행자가 - 9 - 선임된 경우, 직무대행자는 가처분의 잠정성에 비추어 법인 등 단체의 통상사무에 속 한 행위만을 할 수 있고, 통상사무에 속하지 아니한 행위는 법원의 상무외 행위허가를 얻어야 이를 할 수 있다. 직무집행정지 가처분을 발령한 법원은 통상사무를 벗어난 직 무대행자의 권한행사를 허용할 것인지를 후견적 입장에서 심사하여 상무외 행위 허가 여부를 결정하게 되는데, 이는 어디까지나 직무집행정지 가처분결정이 유효하게 존속 하고 있어 직무대행자의 권한행사가 적법.유효함을 전제로 한 것이다. 그런데 이 사 건에서와 같이 본안판결의 확정으로 직무집행정지 가처분결정의 종기가 도래하여 직무 대행자가 그 권한을 행사할 수 없게 되는 경우에는 사전에 발령된 상무외 행위허가를 기초로 하는 직무대행자의 권한행사도 더 이상 허용될 수 없다고 할 것이다. 따라서 채무자들의 위 ① 주장은 이유 없다. ② 채무자들이 주장하는 바와 같이, 서울동부지방법원 2008카합456 직무집행 정지가처분 및 직무대행자선임 신청에서 이◉◉가 직무대행자로 선임되었다가 항고심 에 이르러 종전 서울동부지방법원 2007카합2404 사건에서 이◉◉에 대한 직무대행자 선임결정이 있었음을 이유로 직무대행자 선임이 취소된 사실 및 2008. 2. 26.자 임시총 회결의무효확인에 관한 본안사건이 2010. 1. 28. 확정된 사실은 기록상 소명된다. 그러 나 직무대행자의 지위는 직무대행자 선임의 전제가 되는 직무집행정지 가처분결정의 효력 유무에 좌우된다고 할 것인데, 이◉◉를 신청외 종중의 회장 직무대행자로 선임 한 서울동부지방법원 2007카합2404 결정의 효력이 앞서 본 바와 같이 2009. 10. 29. 본안판결 확정으로 인해 소멸한 이상, 이◉◉의 직무대행자 권한도 같은 날 소멸되었 다고 볼 것이고, 이◉◉에 대한 직무대행자 선임결정이 항고심에서 취소된 서울동부지 방법원 2008카합456 사건에 관한 본안판결 확정시까지 직무대행자로서의 권한이 유효 - 10 - 하게 존속한다고 볼 근거는 없다고 할 것이어서 채무자들의 위 ② 주장 역시 이유 없 다고 하겠다. ③ 직무대행자가 법인 등 단체의 임원으로서의 직무를 행사할 수 있는 것은 해당 단체와의 위임 관계에 기초한 것이 아니라 강제력을 갖는 법원의 직무대행자 선 임결정에 의한 것이므로 직무집행정지 가처분결정의 효력 상실로 인해 직무대행자의 권한이 소멸한 이후에 위임관계 종료 시의 긴급처리를 규정한 민법 제691조를 근거로 새로운 임원의 선임 시까지 직무대행자가 그 직무를 집행할 수 있다고 보기는 어렵다. 채무자들은 종중 규약 제16조 제2항에 따라 이◉◉의 직무대행권한 종료 시에 회장 으로서의 직무를 수행해야 할 종전 회장 이▒▒가 신청외 종중의 업무를 수행할 수 없 는 상황이었으므로 이◉◉가 회장 직무를 대행해야 할 필요성이 있었다고 주장하나, 기록상 이▒▒가 종중회장으로서의 업무를 수행할 수 없는 상황이었다고 단정하기 어 려울 뿐 아니라, 가사 그러한 상황이었다 하더라도 종중과 같은 법인 아닌 사단에 유 추 적용되는 민법 제63조에 근거하여 임시 종중회장의 선임을 법원에 청구함으로써(대 법원 2009. 11. 19.자 2008마699 전원합의체 결정 참조) 종중회장이 부재하는 상황을 적법한 방식으로 타개할 수 있었다고 보이므로, 채무자들의 위 ③ 주장 역시 이유 없 다고 하겠다. 2) 소집통지 기간의 준수 여부 가) 신청외 종중의 총회 소집 시 회장은 회의 14일 전에 일간지에 공고하고 종 중 임원과 각 군파(♤♤군, ♠♠군, ■■군, ****) 임원 및 역대 임원, 고문에게 서면 으로 통지하여야 하는데(종중규약 제10조 제2항), 앞서 살핀 바와 같이, 일간지 소집공 고는 이 사건 총회 개최 14일 전에 이루어졌으나, 2008. 12. 10. 우편으로 발송된 소집 - 11 - 통지문은 통상 2, 3일이 경과된 이후에 도달하게 되므로, 이 사건 총회를 불과 1주일 도 남겨 두지 않은 시점에 이르러서야 비로소 서면 통지가 이루어졌다고 할 것이다. 따라서 이 사건 총회에는 종중규약에 정한 소집통지 기간을 준수하지 못한 하자도 존재한다고 하겠다. 나) 이에 대하여 채무자들은 이 사건 총회에 14명의 이사를 포함한 460명의 종 중원이 참가함으로써 소집통지 기간 미준수의 하자가 치유되었다는 취지로 주장하나, 서면 통지가 총회 개최 5, 6일 전에 이루어짐으로써 ****파와 ■■군파가 소종중 임 원회의를 통한 이사 추천을 하지 못하였고, 그 결과 이 사건 총회에서 위 두 파를 대 표하는 이사 선임이 이루어지지 못한 점(이 사건 총회에서 ■■군파 몫의 이사로 선임 된 제1심 공동채무자 이□□, 이■■, ****, 이▷▷, 이▶▶은 ■■군파 임원회의 추 천을 받지 못하였고, 이 사건 제1심 결정에서는 같은 이유로 이들에 대한 직무집행정 지 가처분을 인용하였다), 종중규약 변경결의로 인해 자파 소속 회장을 선임하지 못하 게 된 ****파 소속 종원은 불과 26명밖에 참석하지 못한데 비해 자파 소속 회장을 선임하게 된 ♠♠군파 소속 종원은 249명이나 참석한 점 등에 비추어 보면, 의사정족 수의 충족에도 불구하고 14일의 소집통지 기간을 지키지 못한 하자가 치유되었다고 보 기 어려우므로 채무자들의 위 주장은 이유 없다. 3) 소결 그렇다면, 이 사건 총회는 소집권한 없는 자에 의해 소집되고, 소집통지 기간을 준수하지 못한 하자로 인하여 위법하므로, 위 총회에서의 채무자들에 대한 신청외 종 중 회장 및 이사 선임 결의는 무효라고 하겠다. 나. 보전의 필요성 - 12 - 위와 같이 이 사건 총회 결의가 무효이므로, 채무자들은 신청외 종중의 회장 또는 이사의 지위에 있지 않다고 할 것임에도 이를 다투면서 종중 임원으로서의 직무를 계 속 수행하려 하고 있는 점, 이를 방치할 경우 채권자들 뿐 아니라 신청외 종중 및 제3 자에게도 불측의 손해가 발생할 우려가 큰 점 등 제반 사정을 감안하여 볼 때, 즉시 가처분으로써 채무자들에 대해 종중 회장 및 이사로서의 직무집행을 정지시켜야 할 보 전의 필요성도 인정된다. 4. 직무대행자 선임 다만, 위 직무집행정지기간 중 신청외 종중의 회장 및 이사들의 직무대행자 선임은 추후 별도로 결정하기로 한다. 5. 결론 그렇다면, 채권자들의 채무자들에 대한 이 사건 가처분신청은 피보전권리 및 보전의 필요성이 소명되어 이유 있으므로, 이와 결론을 달리한 제1심 결정 중 채권자들 패소 부분을 취소하고, 채무자들에 대한 이 사건 가처분신청을 인용하기로 하여 주문과 같 이 결정한다. 2010. 8. 16. 재판장 판사 이종오 판사 윤정근 - 13 - 판사 전휴재