등기명의가 종중으로 되어 있는 토지에 대해 그 종중의 사용승낙을 받아 개발행위허가를 신청함

- 1 - 청 주 지 방 법 원 행 정 부 판 결 사 건2008구합568 개발행위허가취소 및 원상복구명령 처분취소 원 고****** 주식회사 **** 대표이사 *** 소송대리인 법무법인 주성 담당변호사 ****, ****, **** 피 고****수 소송수행자 ****, ****, **** 변 론 종 결2009. 2. 5. 판 결 선 고2009. 2. 19. 주 문 1. 피고가 2008. 3. 24. 원고에 대하여 한 개발행위허가취소 및 원상복구명령을 취소한 다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 - 2 - 주문과 같다. 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고는 2007. 2. 27. 충북 ****, ****, 같은 리 산 10-16(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에서 개발행위를 하기 위하여 ************ 종중(이하 ‘A종중’이라 한다)의 사용승낙서를 첨부하여 피고에게 우량농지 부지조성 목 적의 개발행위허가신청을 하였고, 피고는 2007. 3. 7. 이를 허가(사업기간 : 2007.부터 2008. 2. 28.까지, 이하 ‘이 사건 허가’라 한다)하였다. 나. 한편 소외 합자회사 ****(이하 ‘B개발’이라 한다)은 2007. 1. 4. 피고로부터 충 북 **** 진천읍 합목리 329-5, ****, ****(이하 ‘이 사건 B개발 허가지’라 한다)에 대한 육상골재채취 및 개발행위허가를 받았다. 그런데 원고는 이 사 건 B개발 허가지에서 토사를 채취하였다. 다. 피고는 2008. 3. 24. ① ‘원고는 A종중과 ****(이하 ’C종중‘이라 한 다) 사이의 분쟁을 익히 알고 있으면서도 이를 숨긴 채 단지 이 사건 토지에 대한 소 유명의가 A종중으로 되어 있음을 기화로 A종중의 사용승낙을 받아 이 사건 토지에 대 한 개발행위허가를 받았다’는 이유로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획 법’이라 한다) 제133조 제1항 제2호에 의거 개발행위허가취소 및 원상복구명령(이하 ‘이 사건 제1처분’이라 한다)을 하고, ② ‘이 사건 B개발 허가지에서 토사채취허가를 받 지 아니하고 임의로 채취행위를 하였다’는 이유로 국토계획법 제60조에 의거 원상복구 명령(이하 ‘이 사건 제2처분’이라 한다)을 하였다. - 3 - [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의1, 갑 제2, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취 지 2. 처분의 적법여부 가. 당사자의 주장 (1) 원고의 주장 (가) 원고로서는 이 사건 허가 당시 소유자인 A종중의 사용승낙을 받아 이 사 건 개발행위허가신청을 한 것이고, A종중과 C종중 사이에 분쟁이 있다는 사실은 알지 못하였던 것이므로 원고가 부정한 방법으로 허가를 받았다고 할 수는 없는 바, 이 사 건 제1처분을 위법하다. (나) 원고는 피고의 중재에 따라 B개발과 협의하에 이 사건 B개발 허가지에서 토사를 채취한 것이므로 원고가 허가를 받지 않고 불법적으로 토사를 채취하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 피고는 이 사건 제1처분과 관련된 사전통지만 하였을 뿐 이 사 건 제2처분에 대한 사전통지는 하지 아니하고 처분을 하였는바, 원고로서는 의견제출 등의 기회를 가지지 못하였으므로 이 사건 제2처분에는 절차상, 내용상 하자가 있다. (2) 피고의 주장 (가) 원고의 대표이사는 A종중 회장 ****의 아들이므로 A종중과 C종중 사이 의 분쟁을 잘 알고 있었을 것인데 이 사건 토지에 대한 등기부상 소유명의가 A종중에 게 남아있음을 기화로 진정한 소유자가 아닌 A종중의 사용승낙을 받아 부정하게 이 사건 허가를 받은 것이므로 이를 이유로 한 이 사건 제1처분은 적법하다. (나) 피고가 이 사건 제2처분을 함에 있어 청문절차를 거치지 않은 것은 사실 이나, 피고가 이 사건 제2처분을 지체할 경우 원고에게 발생할 원상복구이행부담이 과 - 4 - 중되고 토지소유자에게는 토사채취행위방치로 인한 재산상 손해가 발생하였을 것인 바, 그러한 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있고, 또한 B개 발이 원고에게 토사채취중단 통보를 한 상태였기에 사전통지가 불필요하다고 판단하여 청문절차를 생략하였던 것이므로 이 사건 제2처분에는 절차위반의 하자가 없다. 나. 관계법령 ■ 국토의 계획 묏 이용에 관한 법률 제 60 조 ( 개발행위허가의 이행담보 등 ) ③ 특별시장·광역시장·시장 딐는 군수는 개발행위허가를 받지 아니하고 개발행위를 하거나 허 가내용과 다르게 개발행위를 하는 자에 대하여는 그 토지의 원상회복을 명할 수 있다. 제 133 조 ( 법률 등의 위반자에 대한 처분 ) ① 국토해양부장관, 시·도지사, 시장·군수 딐는 구청장은 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하 여 이 법에 의한 허가·인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 딐는 이위 그밖에 필요 한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 1. 이 법 딐는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 자 2. 부정한 방법으로 이 법에 의한 허가·인가 등을 받은 자 ■ 행정윈차법 제 21 조 ( 처분의 사위통지 ) ① 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 딐는 명칭과 주소 3. 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 묏 법윁 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방 법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 기타 필요한 사항 ④ 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 통지를 아니할 수 있다. 1. 공공의 안위 딐는 복리를 위하여 긴괉히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우 - 5 - 에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판등에 의하여 객관윁으로 증명된 때 3. 당해 처분의 성질상 의견청취가 프윀히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상 당한 이유가 있는 경우 제 22 조 ( 의견청취 ) ① 행정청이 처분을 함에 있어서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 청문을 실시한다. 1. 다른 법령등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우 2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 ③ 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 제1항 딐는 제 2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다. ④ 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 제21조 제4항 각호의 1에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 아니할 수 있다. 다. 인정사실 (1) 이 사건 허가과정 (가) 원고는 2007. 1.경 이 사건 B개발 허가지에서 토사채취를 하기 위하여 A 종중에 그 사용가능여부를 문의하였고, 2007. 1. 21.경 A종중의 임원회의가 개최되어, 그 무렵 위 토지에 대한 사용승낙을 받았는데 위 토지에서 이미 B개발이 개발행위허 가를 받아 개발행위를 하고 있었으므로 위 토지가 아닌 인근의 이 사건 토지에서 토사 채취를 하기로 변경하여 소외 **토목에 이 사건 토지에 대한 개발행위허가신청을 의뢰 하였고, 위 금전토목은 2007. 2. 22. 이 사건 토지에 대한 등기부등본을 발급받아 이 사건 개발행위허가신청을 하였다. (2) A종중과 C종중 사이의 분쟁 (가) A종중은 11세손 휘 **공을 중시조로 하여 구성된 종중인데 위 **공의 아 들 중 절손되지 않은 기정의 후손으로 16세손 0남, 0진, 0성이 있고, 0남의 손자인 18 세손 ▽공, △공이 있다. - 6 - (나) A종중은 2001. 7. 29.경 총회를 소집하여 소외 김AA를 회장으로, 김BB, 김CC을 부회장으로 각 선임하였는데 2002. 1. 21.경 김BB와 김CC가 사임하면서 그 무 렵부터 김DD이 직무대행자로서 A종중의 업무를 수행하였다. 그런데 그 무렵부터 종중 내부에 분쟁이 발생하여 김DD은 자신이 종중의 적법한 대표로 선임되었다고 주장하고 있고, ****는 자신이 종중의 적법한 대표라고 주장하고 있다. (다) 김DD은 자신이 A종중의 직무대행자 부회장이라고 주장하면서 2004. 1. 29. 소외 김BB 등을 상대로 하여 이 법원 2004가합305호로 보관금반환소송을 제기하 였는데, 2005. 5. 9. 김BB 등과 사이에 **** 진천읍 **리, 같은 읍 ○○리 소재 A종중 소유명의 토지는 **소종중의, 이 사건 토지를 포함한 **** 덕산면 화상 리, 같은 군 진천읍 산수리, 같은 읍 신척리, 같은 읍 합목리 소재 A종중 소유명의 토 지는 **소종중의 소유임을 각 확인하는 내용으로 임의조정이 이루어졌다. (라) 김BB은 자신이 C종중의 대표자 회장이라고 주장하면서 2006. 11. 10. A 종중을 상대로 하여 이 법원 2006가합4127호로 소유권이전등기청구소송을 제기하였는 데, 2007. 12. 12. A종중은 C종중에게 위 (다)항에서 C종중의 소유임을 확인한 토지 중 일부에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 내용의 화해권고결정이 확정되었다. 그런데 당시 A종중의 소송수행은 A종중의 직무대행자 부 회장이라고 주장하는 김BB이 하였다. (마) ****는 자신이 A종중의 대표자 회장이라고 주장하면서 2008. 1. 4. 김BB, 김준성을 상대로 하여 이 법원 2008가합20호로 토지매매대금 등 반환청구 소송을 제 기하였는데 2008. 10. 29. ‘A종중이 총회를 개최하여 임원을 선출하고 종중규약을 개정 하되, 연락가능한 종중원 전부에게 소집통지를 하여야 한다’는 내용으로 조정이 성립되 - 7 - 었다. (바) ****는 자신이 A종중의 대표자 회장이라고 주장하면서 2008. 9.경 C종중 을 상대로 하여 이 법원 2008가합3579호로 위 (다)항에서 C종중의 소유임을 확인한 토지에 관한 소유확인, 소유권말소 등 청구소송을 제기하여 현재 계속 중이다. (사) 이 사건 토지에는 2007. 2. 16. ‘채권자 : C종중, 피보전권리 : 명의신탁해 지에 의한 소유권이전등기청구권’의 가처분등기가 경료되었고(청주지방법원 2007카합 112호), 2008. 2. 11. ‘2002. 12. 1. 명의신탁해지’를 원인으로 한 C종중 명의의 소유권 이전등기가 경료되었다. (아) 원고의 대표이사는 ****의 아들이다. (자) 김BB은 이 사건 허가 직후인 2007. 3. 19. 이 사건 토지는 C종중의 소유 토지이므로 이 사건 허가를 취소하여 달라는 민원을 제기하였고, 김EE은 같은 달 3. 21. 이 사건 토지에 대한 소유권은 A종중에 있으며 이 사건 허가는 적법하다는 취지로 답변하는 등 그 때부터 C종중과 A종중 사이에 계속적인 분쟁이 지속되었다. (3) 이 사건 각 처분의 과정 (가) 피고는 위 (2)의 (자)항 기재 민원이 제기되자 2007. 3. 21. 원고에게 ‘C종 중의 대표 김BB이 이 사건 토지가 C종중의 소유라면서 진정서를 제출하였다’는 이유 로 이 사건 토지에서 이루어지는 공사를 일시중지하도록 명하였다. (나) 피고는 2008. 3. 3. 원고에게 이 사건 토지의 소유자가 A종중이 아닌 C종 중이므로 이 사건 토지에 대한 개발행위허가를 취소하고 원상복구를 명하고자 하니 청 문기일에 참석하거나 의견서를 제출하도록 사전통지를 하였다. [인정근거] 갑 제1호증의2, 3, 갑 제7호증의1, 갑 제15, 21, 22, 23, 25호증, 을 제1, 2, - 8 - 5호증, 변론 전체의 취지 라. 판단 (1) 이 사건 제1처분에 관한 판단 국토계획법 제133조 제1항 제2호가 정하는 ‘부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차에 의하여는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부 정이라고 인정되는 행위로 허가를 받았을 때를 가리킨다고 보아야 할 것인바, 원고가 이 사건 토지에 대하여 A종중과 C종중 사이에 분쟁이 있어왔는데 이미 C종중의 소유 로 하는 내용의 판결(청주지방법원 2004가합305호)이 있음에도 불구하고 단지 등기명 의만이 A종중에게 남아있음을 기화로 A종중의 사용승낙을 받아 이 사건 개발행위허가 신청을 하였다면 이는 부정한 방법에 의한 것이라고 할 것이다. 그러므로, 과연 원고가 그와 같은 사정을 알고 이 사건 개발행위허가신청을 한 것인지에 관하여 보면, 원고의 대표이사가 A종중의 종중원으로서 A종중의 회장이 라고 칭하는 ****의 아들인 점, 원고가 이 사건 개발행위허가를 받기 위해 발급받은 등기부등본에는 이미 C종중 명의의 가처분등기가 경료되어 있었던 점, 이 사건 개발행 위허가신청 당시 이미 이 사건 토지를 C종중 소유로 한다는 내용의 판결이 있었고, C 종중의 A종중을 상대로 한 소유권이전등기청구소송이 제기되어 있었던 점은 앞서 본 바와 같다. 그러나, A종중의 내부 분쟁은 아주 오래 지속된 것으로 최근까지도 김BB이 진정한 직무대행자(또는 회장)인지 ****가 진정한 회장인지에 관하여 분쟁이 있어오다 가 2008. 10. 29. 연락가능한 전 종중원에게 연락을 취하여 총회를 소집하고 그 총회에 서 임원선임 및 종중규약을 개정하기로 합의한 점, 원고의 대표이사가 A종중의 종사에 크게 관여한 것으로 보이지 않는 점, 피고로서도 C종중 명의의 가처분등기가 경료된 - 9 - 부동산등기부등본을 제출받고서 이 사건 허가를 해 준 점, 이 사건 토지를 A종중의 소 유로 한다는 이 법원 2004가합305 판결과 이 사건 토지에 관하여 명의신탁해지를 원 인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행한다는 이 법원 2006가합4127 판결은 모두 김 BB이 A종중을 대표하여 김BB 등이나 C종중을 상대로 하여 제기한 것이어서 ****로서 는 그와 같은 사정을 알지 못하다가 김BB이 이 사건 허가에 관한 이의를 제기하면서 알게 된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 토지의 진정한 소유자 가 C종중인 사정을 잘 알고 있으면서 등기명의가 A종중에게 남아있음을 기화로 A종중 의 사용승낙을 받아 이 사건 개발행위허가신청을 하였다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편, 피고는 원고가 이 사건 제1회 변론기일에 부정한 방법으로 이 사건 허 가를 받았다는 사실을 자백하였다가 피고가 그 주장을 원용한 후인 제12회 변론기일에 이를 철회하였다고 주장하고 있는바, 살피건대 원고가 제1회 변론기일에 “이 사건 토 지를 비롯한 부동산이 김BB이 종중원 몰래 임의로 처분한 것이므로 이를 인정할 수 없고, 여전히 A종중의 소유라고 하면서 소송을 준비 중에 있었다.”, “이 사건 토지가 명확하게 등기부상 소유자인 A종중 소유가 아니라 C종중 소유라고 확정되었다고 할 수 없어, 원고는 그 당시 법률상 등기 명의인인 A종중으로부터 토지사용승낙을 받으면 별다른 법률상의 문제가 없을 것으로 판단해 A종중으로부터 사용승낙을 받게 된 것이 다.”라는 취지로 진술 1) 한 것은 사실이나, 이는 부정한 방법으로 이 사건 허가를 받았다 는 취지의 자백진술로 보기는 어렵고, 이 사건 개발행위허가신청 당시 A종중에서도 위 2004가합305 판결이 선고되었다거나 2006가합4127 사건이 계속 중이었던 사실을 알지 1) 2008. 6. 3.자 및 2008. 7. 24.자 준비서면 - 10 - 못하고 있던 것으로 보이는 점에 비추어 단지 당시 A종중 내부에 분란이 있음을 알고 있었다는 정도의 진술로 보인다. 따라서, 피고의 주장은 받아들이지 않는다. (2) 이 사건 제2처분에 관한 판단 피고가 이 사건 제2처분을 함에 있어 원고에게 의견제출의 기회를 주지 아니 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 이 사건 제2처분은 위법하다고 할 것이다. 한편 피고는 행정절차법 제21조 제4항 제1호 및 제3호 각 사유가 있었기에 이 사건 제2처분을 함에 있어 청문을 거치지 않았다고 주장하나, 피고가 2007. 3. 21. 경 원고에 대하여 이 사건 토지에서 이루어지는 개발행위를 일시중단하도록 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제10호증, 을 제4호증의 각 기재에 의하면, B개발이 2007. 2. 8.경 원고에게 이 사건 B개발 허가지에서 토사채취를 하지 말 것을 통보한 사실을 알 수 있는바, 원고는 그 무렵부터 이 사건 B개발 허가지에서 토사채취 행위를 중단한 것 으로 보이는데, 이 사건 제2처분은 그로부터 1년 가량 지난 2008. 3. 24. 이루어진 것 으로 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있었다고 보기 어렵 고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, B개발이 원고에게 토사채취중단을 촉구하였다고 하여 피고가 원고에게 원상복구를 명하면서 그에 대한 원고의 의견청취가 명백히 불필 요하다고 인정할 수는 없는 바, 피고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 따라서 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 어수용 _________________________ - 11 - 판사 하태헌 _________________________ 판사 한소희 _________________________