기존 주주 통지와 이사회 결의 없이 시가보다 훨씬 낮은 가격으로 신주를 제3자에게 배정함

- 1 - 청 주 지 방 법 원 제 형 사 부1 1 판 결 사건고합 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 배임2009 42( ) 피 고 인**** 주거 **** 등록기준지 **** 검사황수연 변 호 인변호사 **** ****, 법무법인 세광담당변호사 **** 판 결 선 고2010. 7. 22. 주 문 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 이 유 공소사실1. 피고인은 ****에 있는 인삼 원료의 제조 가공 등을 목***-*,**** ▣▣ ○○ - 2 - 적으로 하는 법인인 ****이하이라고 한다 의 설(‘’)**** 립자인 동시에 최대주주로서경부터경까지, 2004. 10. 7.2006. 10. 18.**** 의 이사로 재직하면서을 실질적으로 운영하던 사람이다.**** 피고인은경 당시 코스닥 등록업체인 ****이하라고 한다 를2005. 7.(‘ ’)**** 통하여을 코스닥시장에 우회 상장시키기 위하여에******** 의 주식을 주당원에 매도하기로 하는 등의 협상을 진행하던 상황에서 상장3,500,◇ 이전의 주식을 많이 소유하고 있을수록 상장 이후 큰 이익을 취하게**** 될 것이라고 예상하고 상장 이전 피고인 또는 그의 관계인에게의 주,**** 식을 염가에 배정하기로 마음먹었다. 의 신주를 발행하는 경우 피고인은 그 사실을 기존 주주에게 통지를**** 하고 이사회 결의 등의 적법한 절차를 거치는 한편 이전에주식이 거,**** 래된 실례 등을 기초로주식의 실제 가치를 적정하게 평가하여 그 가**** 치에 상응하는 가격으로 주식을 발행함으로써 최대한의 자금이에 납입**** 되도록 하는 등의 이익을 위하여 사무를 처리하여야 할 업무상 임무가**** 있다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여사무실2005. 10. 28. **** 에서 기존 주주에 대한 통지 및 이사회 결의 등을 거치지 아니하고,, **** 주식의 적정한 가격 산정을 위한 아무런 노력도 하지 아니한 채 제 자 배정방식을 통, 3 하여 주당 시가원 상당의주식주를 주당원에 피고3,500333,333600**** 인의 처인 박 에게 배정하여 이하 이 사건 유상증자 라고 한다 박 으로 하여금(‘’),▣▣▣▣ 원원원원주 상당의 재산상 이익을 취득966,665,700 [(3,500 - 600 = 2,900 ) × 333,333 ] - 3 - 하게 하고에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.**** 피고인 및 변호인의 주장 요지2. 이 사건 유상증자 당시주식의 실제 가치가 공소사실 기재와 같이**** 주당원 상당이라고 할 수 없고 그 정도의 금액으로 협상이 진행된 사실도 없다3,500,. 오히려 당시 주당 발행가격 원은 제반 사정을 고려하여 적정하게 산정한 것으로 부600 당하게 낮은 가격이라고 볼 수 없어 이 사건 유상증자로이 손해를 입**** 은 것이 아니다 나아가 이 사건 유상증자는 이사회 결의에 따라 적법하게 이루어졌고., 주주총회의 결의는 필수적인 절차가 아니므로 피고인의 임무위배 사실이 없을 뿐 아니 라 이는의 유동성 위기에 따른 부도를 막기 위해 불가피하게 이루어,**** 진 조치로 피고인이 우회상장으로 발생할 이익을 얻을 목적으로 한 것이 아니었으므로 피고인에게는 배임의 고의가 없다. 판단3. 가 관련 법리. 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제 자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를3 가한 때에 성립하는 범죄로서 여기에서 임무에 위배하는 행위 라 함은 처리하는 사무,‘’ 의 내용 성질 등에 비추어 법령의 규정 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할,, 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 사무 처리를 위임한 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, 재산상의 손해를 가한 때 라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는‘’ 경우를 말하고 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래, - 4 - 한 경우를 포함한다 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지. 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는바 여기에는 재산의 처분 등, 직접적인 재산의 감소 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은, 적극적 손해를 야기한 경우는 물론 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데, 도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우 즉 소극적 손해를 야기한 경우도, 포함된다 회사가 주주배정의 방법이 아니라 제 자에게 인수권을 부여하는 제 자 배정.33 방법으로 신주 등을 발행하면서 제 자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등3 을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실 질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데 이 경우에는 회사법, 상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만 큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로. 제 자 배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는3 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다 다만 회., 사가 제 자 배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 회사의 재무구조 영업전망3, 과 그에 대한 시장의 평가 주식의 실질가액 금융시장의 상황 신주의 인수가능성 등,,, 여러 사정을 종합적으로 고려하여 이사가 그 임무에 위배하여 신주의 발행가액 등을, 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행한 경우에 해당하는지를 살펴 이사의 업무상배임 죄의 성립 여부를 판단하여야 한다 대법원선고도전원합의체(2009. 5. 29.2007 4949 판결 참조). - 5 - 한편 비상장주식에 관하여 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의, 실례가 있으면 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 매수가액을 정하여야 할 것이나 그, 러한 거래사례가 없으면 비상장주식의 평가에 관하여 보편적으로 인정되는 시장가치방 식 순자산가치방식 수익가치방식 등 여러 가지 평가방법을 활용하되 비상장주식의,,, 평가방법을 규정한 관련 법규들은 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있으므로 어느 한 가지 평가방법 예컨대 증권거래법 시행령 제 조의 제 항 제 호,(,847 12 의 평가방법이나 상속세 및 증여세법 시행령 제 조의 평가방법 이 항상 적용되어야54) 한다고 단정할 수는 없고 당해 회사의 상황이나 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하, 여 공정한 가액을 산정하여야 하며 시장가치 순자산가치 수익가치 등 여러 가지 평,,, 가요소를 종합적으로 고려하여 비상장주식의 매수가액을 산정하고자 할 경우 당해 회, 사의 상황이나 업종의 특성 위와 같은 평가요소가 주식의 객관적인 가치를 적절하게, 반영할 수 있는 것인지 그 방법에 의한 가치산정에 다른 잘못은 없는지 여부에 따라, 평가요소를 반영하는 비율을 각각 다르게 하여야 하고 당해 사건에서 미래의 수익가, 치를 산정할 객관적인 자료가 제출되어 있지 않거나 수익가치가 다른 평가방식에 의한 요소와 밀접하게 연관되어 있어 별개의 독립적인 산정요소로서 반영할 필요가 없는 경 우에는 주식매수가액 산정시 수익가치를 고려하지 않아도 된다 대법원선(2005. 4. 29. 고도 판결 대법원선고다판결 등 참조2005 856,2005. 10. 28.2003 69638). 나 이 사건 유상증자로에게 재산상 손해가 발생하였는지 여부.**** 의 주식 가치에 관한 이 사건 공소사실의 구성(1) **** 이 사건 공소사실은이 작성한 사업계획서수사기,(Business Plan,① ◇◇◇◇◇◇ 록쪽 에 의하면의년 주당 본질가치가원으로 기재되어102 )20053,877**** - 6 - 있는 점이 사건 유상증자를 전후하여은를 통하여 우회상장, ②**** **** 을 시도하고 있던 상황으로 그 협상의 필요에 따라 주식의 실제 가치가 얼마 정도인지 논의되고 있었고 그에 따라 위 사업계획서가 작성된 점은,,2002. ③ **** 주당 발행가격원 같은 해주당 발행가격원8. 27.2,500 ,10. 21.5,000 , 2006. 1. 25. 주당 발행가격원주당 발행가격원으로 정하여 유상증자를3,500 , 2006. 12. 6.2,500 각 실시한 사실이 있는 점 등을 근거로 하여 이 사건 유상증자 당시**** 주식의 주당 실제 가치는원 상당이라는 사실을 전제로 하여 이 사건 피고인의3,500, 임무위배 및 손해발생 등을 구성하고 있다 따라서 당시주식의 실제.**** 가치가 얼마인지 여부가 이 사건의 핵심쟁점이 되므로 과연 실제 가치가 주당,3,500 원 상당이라는 전제사실을 인정할 수 있는지에 관하여 먼저 본다. 인정되는 사실(2) 이 사건에서 적법하게 채택 조사한 검사 및 피고인 제출의 각 증거 및 증인 백,◈ 윤박박최 의 각 증언 및 피고인의 법정진술에 의하면 다음과,,,,,◈ ▣▣ ○○ ◇◇ □□ 같은 사실이 인정된다. 은과 사이에 체결된 용역계약에 따 2005. 10. 10.(가) ****◈**** 라 위 사업계획서를 작성하였는데 거기에는년의 주당 본질가치,2005 **** 가원이라고 기재되어 있고 이 수치를 핵심근거로 하여은 3,877,2006.**** 발행가격을 주당원으로 정하여주의 신주를 발행하였다1. 25.3,500370,000. 위 용역계약서에는이 수행하는 용역의 범위는의(나)****◈**** 사업계획 수립에 대한 지원자문의 자체및,Financial Projection **** 지원 및 자문업무 등으로 그 결과물에 대하여 삼일 회계법인의 명의를 사용Valuation - 7 - 하지 아니한다는 내용 회계감사기준 등에 따른 감사절차를 실시하지 아니하였기 때문, 에 특정 항목이나 정보에 확신을 제공하는 것을 목적으로 하지 않는다는 내용, ◇◇◇ 이 제공하는 산업자료 경영계획 및 기타 가정 및 추정자료를 이용하여 업무,◇◇◇◇ 를 수행한다는 내용 등이 포함되어 있었다. 은를 통한 우회상장(다) **** **** 1) 을 위하여 조최등이 포함,○○ □□ 된 소위 팀과 협상을 하였는데의 대주주인 피고인 박 는 위IB,,IB****◇◇ 팀과양해각서를 체결하고 그에 따라유상증자를 실시한2005. 11. 15.2006. 1. 25. 후 대주주가 가진 주식의를 무상으로 위 팀측에 양도하였다45%IB. 은주당 발행가격원으로 정하여 유상증자를2002. 8. 27.2,500(라) **** 실시한 다음 날인주를 무상증자하였고주당 발행2002. 8. 28. 320,000, 2002. 10. 21. 가격원으로 정하여 유상증자를 실시한 후 일이 지난주를5,00022002. 10. 23. 880,000 무상증자를 한 바 있다 한편은경 발행가격을 주당.,2005. 3. 25.5,000**** 원으로 정하여 주주배정 방식으로 유상증자를 실시하였으나 주주들의 참여 부족으로 실패하였고의 현 대표이사인 박 은경 강 으로부터,2007. 4. 4.****○○**** 의 주식을 주당 원으로 매수하기도 하였다635.**** 이 피고인 등을 상대로 이 사건 유상증자에서의 임무위배 등을(마) **** 이유로 손해배상을 청구한 대구지방법원가합사건에서 있었던 주식감정 결2008 4784 과에서의 보통 주식 주당 가격을기준으로 상속세 및12004. 12. 31.**** 증여세법에 따라 평가한 경우에는 원 순자산가치방식에 따라 평가한 경우에는594 ,686 원 상당이라고 보고되었다. 1) 피고인은를 통한 우회상장을 시도하였다고 주장하고 있으나의 대표이사를 지낸 최 은 법정에서 우회상장을 진,****□□ 행한 것이 아니라가을 인수합병하려고 한 것이라고 진술하여 당시 진행된 협상의 본질이 무엇인지 상호****◇ 일치하지 않지만 결국가의 주식을 인수하기로 하는 내용이란 점에서는 차이가 없다,.****◇ - 8 - 판단(3) 위 인정사실 및 이에 더하여 기록상 인정되는 증권거래법상 주당 본질가치① 2) 는 미래의 수익가치에 대한 추정을 기반으로 하여 산정되는데 위 용역계약의 결과물인, 사업계획서는이 일방적으로 제공하는 추정 자료들을 근거로 작성되어**** 의 수익가치 산정이 객관적으로 이루어졌다고 볼 근거가 없으므로 위(**** 사업계획서에는년 및년의 추정 당기순이익을 억 원 및 억만 원으20062007811 6,500 로 예상하였으나 실제로년의 당기순이익은 약 억 천만 원년에는 오히려,20061 3, 2007 약 억 천만 원의 손실을 기록하였다 위 사업계획서에년 주당 본질가치가5 6),2005 원이라고 기재된 것이주식의 객관적인 가치를 반영하였다고 보3,877**** 기 어려운 점은 위 용역계약의 결과 및 피고인과 박 의 주식, ② ****◇◇ 무상양도를 참작하여 팀과의 협상을 거쳐주당 발행가격원으로IB2006. 1. 25.3,500 정하여 유상증자를 실시하였으므로 위 주당 발행가격원이 그대로 이 사건 유상,3,500 증자 당시주식의 적정한 주당 발행가격이 된다고 보기는 어려운 점,**** 년경의 유상증자는 이 사건 유상증자가 실시되기 년 전에 실시되었고 당시20023,④ 회사주식의 가치평가가 이루어지지 않았을 뿐 아니라 위 각 유상증자 직후 대규모의 무상증자가 실시되었으므로 당시의 주당 발행가격을 이 사건 유상증자 당시,◇◇◇◇ 주식의 적정한 주당 발행가격이라고 볼 수 없는 점실시한 유, 2006. 12. 6.◇◇◇⑤ 상증자는 이 사건 유상증자 후 년이 경과한 후에은행의에1****◈**** 대한 투자를 위하여 실시되었으므로 위 유상증자의 주당 발행가격 또한 이 사건 유상, 2) 금융감독원의 유가증권 인수업무에 관한 규정 에서는 본질가치를 다음과 같이 계산한다''. 본질가치 주당 순자산가치주당 수익가치= (×1 +×1.5) /2 여기서 주당순자산가치 란 기업의 순자산을 발행 주식수로 나눈 것이고 주당수익가치 는 향후 사업년도 동안의 주당 추'', ''21 정이익을 자본환원율 개 시중은행 년 정기예금금리평균로 나눈 것이다(51×1.5). - 9 - 증자 당시의 적정한 주당 발행가격이라고 볼 수 없는 점의 대표이사였던 최, ⑥ **** 도의 주식가치평가가 나오기 전까지는 구체적인 인수가격이 정해지□□ ******** 거나 논의될 수 없는 상황이라고 진술하고 있는 점이 사건 유상증자 이후 박, ⑦○○ 은 이 사건 유상증자의 발행가격과 비슷한 수준으로주식을 매수하기**** 도 한 점 등의 제반 사정을 종합하여 볼 때 이 사건 유상증자 당시주**** 식의 객관적인 주당 가치가 공소사실 기재와 같이원 정도에 이르거나 적어도 이3,500 사건 유상증자에서의 주당 가격인 원보다 현저하게 높다고 단정하기 어렵다600. 따라서 이 사건 유상증자 당시에 주당 가격이원 상당임을 전제로 하여 피3,500 고인이 이 사건 유상증자를 실시함으로써에 손해를 가하였다는 공소사**** 실을 그대로 인정하기에 어렵고 박 는경 인수가격이원으로 결정되었(2005. 9.3,500 ◇◇ 다는 취지로 진술하고 있으나 위와 같은 사정들에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 박 의 진술은 결국 추측에 불과하여 위 전제사실을 인정하기에 부족하다 달리 이),○○ 를 인정할 만한 증거가 없다. 다 피고인의 임무위배 및 배임의 고의 여부에 관한 판단. 피고인의 임무위배 여부(1) 앞서 본 증거들에 의하면의 정관 제 조 제 항에는 이사회의,92 ① **** 결의로 제 자 배정방식으로 신주를 발행할 수 있다고 규정되어 있는 사실정관 제3, ② 조 제 항은 주주총회가 신주발행사항에 관하여 결정한다고 규정하고 있으나261, ◇◇◇ 은 제 자 배정방식의 유상증자를 실시하면서 주주총회의 결의를 거친 경우가3◇◇◇◇ 없었던 사실자 이사회의사록에 따르면 제 자에 대한 배정기일 지정공, 2005. 9. 15.3 ③ 고와 실권예고부 최고기간은 이사회의 동의로 단축하고 이사회 결의만으로 절차상의 - 10 - 업무 번잡을 피하고 이 사건 유상증자를 승인가결한다는 내용이 기재되어 있는 사실 등이 인정된다. 위 인정사실에 비추어 보면 기존 주주에 대한 통지는 이 사건 유상증자의 절차적, 요건이 아니라고 할 것이고 따라서 적법한 절차를 거쳤는지 여부는 적법한 이사회 결 의가 실제로 존재하였는가 하는 문제로 귀결되는데 공소사실에 부합하는 증거로 제출, 된 백 의 검찰 진술 박 의 법정 진술은 이에 반하는 김윤 의 각 진술,,****○○**** ▣▣ 및 백스스로도 법정에서 적법한 이사회 결의가 있었다는 취지로 진술한 점 등에**** 비추어 이를 믿기 어렵거나 그 내용이 추측에 불과하여 그것만으로 적법한 결의가 없 었다고 보기 어려우며 달리 피고인에게 절차적 임무위배가 있었다고 볼 증거는 없다,. 한편 피고인이 이 사건 유상증자를 실시함에 있어서 적정한 방법으로,◇◇◇◇◇ 의 주식 가치를 평가하였는지에 관하여 보면 당시의 대표이사였,****◇◇ 던 백 은 수사기관 및 이 법원에서의년 대차대조표를 바탕으2004◈**** 로 상속세법 따라 주식가치를 산정하였고 주당 가치는 약원이었다고 진술하고 있560 는데 위 대구지방법원가합손해배상청구 사건의 주가감정 결과에서도,2008 47842004. 기준으로 상속세 및 증여세법에 따라 평가한 경우의 주당 가12. 31.**** 치가원으로 백 의 위 진술과 대체로 부합하여 위 감정결과가 보고된5942009. 9.**** 이전부터 일관되게 이루어진 백 의 위 진술은 신빙성이 있다고 보인다 여기에11..**** 앞서 본 제반 사정을 더하면 피고인이 적정한 주식가치 산정을 위한 아무런 노력을, 기울이지 아니하였다고 보기 어렵고 달리 피고인에게 주식의 실제 가치를 적정하게, 평가하지 아니한 임무위배행위가 있었다는 점을 입증할 증거는 없다. 배임의 고의 여부(2) - 11 - 앞서 본 증거들에 의하면박 는의 이사를 사,2004. 10. 7. ① ****◇◇ 임하면서이으로부터 대출받은 억만 원의 대출금채무,7 9,000**** **** 에 관하여 자신이 한 연대보증 및 위 대출금과 관련하여 기술신용보증기금에 대한 신 용보증상의 연대보증을 모두 해지하고자 하였는데 이에은에,********◇ 게 위 대출금채무의 만기인까지 위 대출금채무 전액을 변제해 줄 것을2005. 10. 30. 요구하였고 이후 박 의 연대보증을 해지하는 대신에 위 대출금채무의 만기인,◇◇ 까지이 위 대출금채무 중 억 원을 우선 변제하고2005. 10. 30.4,******** 은 나머지 대출금채무에 대한 변제기한을 유예해 주기로 합의한 사실,****② ◇◇◇ 은 유동성 자금으로경원을 보유하고 있었고2005. 10. 28. 387,223,300, 2005◇◇◇◇ 년경의 대출금 억만 원을 포함하여 총 억만 원 상당의 대출7 9,00025 1,000**** 금채무를 부담하고 있었으며 회사의 운영자금으로 월 억 원 정도가 소요되는 상황이,2 었던 사실은 연구 개발을 위한 국고보조금으로경 억,2005. 10. 1③ ****ᆞ 만 원이 입금되어 있었고 국고보조금에 대응하여 연구개발을 위한2,000,◇◇◇◇◇◇ 의년 자기부담비용은원이었던 사실이 이 사건200530,300,000,◇④ **** 유상증자로 취득한 억 원 전부가 위의 대출금채무 변제에 사용된 사실이 인2**** 정된다. 이러한 사실관계와 더불어 연구 개발을 위한 국고보조금 및 그에 대응한ᆞ◇◇◇ 의 자기부담비용은 그 사용 목적이 엄격히 제한되어 있어 대출금 변제에 사용◇◇◇◇ 할 수 없는 점을 고려하면 이 사건 유상증자 당시 위채무의 변제기 도래로,**** 회사가 유동성 위기에 처할 가능성이 있었다고 인정된다 박 는 이 사건 유상증자( ◇◇ 당시 팀이 위에 대한 대출금 변제를 위한 금원을 대여해주겠다고 제의하였IB**** - 12 - 다고 진술하나 증인 최 의 증언에 의하면 이 사건 유상증자 당시에는 구체적인 주□□ 식 인수가격이 결정되기 전이어서 금원 대여나 어떠한 형태의 투자도 이루어질 수 없 는 상황이었다는 것이어서 위 진술내용과는 상이하고 달리 이를 뒷받침할 아무런 다른 증거가 없어 박 의 진술만으로 이를 인정하기 부족하다).◇◇ 한편 이 사건 유상증자는이사회에서 결정되었는데,2005. 9. 15.**** 의 우회상장은이후 진행되지 않다가에 이르러서야 양해각2005. 2. 22.2005. 11. 15. 서가 체결된 점과의 용역계약에서 그 평가기간을까지라,2005. 10. 18.******** 고 규정하였으므로 우회상장을 위한 투자협의는 위 용역계약의 결과가 보고되는 월10 말 이후에야 결정될 수 있었던 점 등을 고려하면 검사가 주장하는 사정만으로 이 사건 유상증자가 회사의 유동성 위기를 막기 위하여 이루어진 것이라는 피고인의 주장을 배 척하고 우회상장을 통한 시세차익을 목적으로 이루어졌다고 단정하기 어려워 피고인에 게 배임의 고의가 있었다고 쉽게 볼 수가 없고 달리 이 부분 공소내용을 인정할 만한, 증거도 없다. 결론4. 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므 로 형사소송법 제 조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제 조 제 항에 의하여,325,582 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 재판장판사김연하_________________________ 판사박효선_________________________ - 13 - 판사권수아_________________________