근로자 5명을 노동조합 설립 이유로 휴업시켰다.

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 【원심판결】제1심서울형사지방법원(83고단5421 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인에게는 원심판시의공소외 1등 5인의 근로자에게 그 판시의 휴업수당을 지급할 의무가 없음에도 불구하고 원심은 피고인에게 그 의무가 있다하여 피고인이 판시 범죄를 행하였다고 사실을 그릇 인정한 위법을 범하였다는 것이다. 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 당원의 허가를 받아 공소사실을 변경하였으므로 변경전의 공소사실을 전제로 한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 이에형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는"피고인은 서울 은평구 증산동(지번 생략)에서(명칭 생략)주식회사란 상호하에 상시근로자 98명을 고용하여 택시운수업에 종사하는 사용자인 바, 1982.12.19.부터 1983.2.19.까지 위 회사에서 소속근로자공소외 1이 노동조합을 설립하였다는 이유로 휴업케 하였으면 동 휴업기간중 평균임금의 100분의 60 이상의 수당을 매월 임금지급일인 매월 7일에 지급하여야 함에도 불구하고 노동위원회의 승인을 받지 아니하고 동인에 대한 12월분 휴업수당 64,464원을 1983.1.7.에, 1월분 휴업수당 99,919원을 1983.2.7.에, 2월분 휴업수당 38,678원을 1983.3.7.에 각 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지기재와 같이 위공소외 1 외 4인에 대하여 같은 방법으로 휴업수당 합계 950,098원을 각 그 지급일에 지급하지 아니한 것이다"라고 함에 있고, 검사는 위 사실을근로기준법 제110조의 2,제38조로 의율하여 기소하고 있다. 살피건대, 피고인 및 증인공소외 1,2의 원심법정에서의 각 진술, 근로감독관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및공소외 1에 대한 진술조서의 각 기재를 종합하면 공소사실과 같은 택시운수업에 종사하는 사용자인 피고인이 그 소속근로자인공소외 1 외 4인을 공소사실기재 각 기간동안 휴업케 한 사실은 인정되는 바, 우선 공소사실과 같이 과연 위 휴업기간중 매월 임금지급일에 피고인이 위 각 근로자들에게 평균임금의 100분의 60 이상의 이른바 휴업수당을 지급할 의무가 있는가에 관하여 보건대, 검사가 적용법조로 들고 있는근로기준법 제38조에 의하면 사용자가 그의 귀책사유로 인하여 근로자를 휴업케 하는 경우에는 휴업기간중 평균임금의 100분의 60 이상의 이른바 휴업수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있으므로 이 사건에 있어서도 피고인이 매월 임금지급일에 위 각 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다고 하기 위하여는 위 휴업케 한 것이 피고인의 귀책사유로 인한 것이어야 한다 할 것인데 위공소외 1의 수사기관 및 원심법정에서의 진술만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 앞에 나온 각 증거 및 당원의 촉탁으로 서울특별시 지방노동위원회가 당원에 송부하여온 부당노동행위구제판정서의 기재를 종합하면 피고인은 위 각 근로자들이 취업규칙을 위반하였다 하여 징계처분의 일환으로 그들을 해고 내지 승무정지시킴으로써 위 기간동안 휴업케 하였음을 인정할 수 있는 바, 이러한 경우에는 피고인에게 위 휴업기간중 매월 임금지급일에 위 각 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다고는 볼 수 없다 할 것이다(다만, 위 판정서에 의하면 위 징계처분이 서울특별시 지방노동위원회에서 1983.2.19. 부당노동행위로 판정되었음을 인정할 수 있는 바, 이로써 피고인으로서는 위 각 근로자들을 원직에 복직시키고 해고 내지 승무정지기간중 받을 수 있었던 임금상당액을 지급할 의무가 사후적으로 생겼다 할 것이나 이러한 의무의 불이행에 의한 노동조합법위반 여부는 이 사건과는 별개의 문제라 할 것이다). 결국 피고인에게 위 각 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 더 나아가 살펴볼 것도 없이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이창구(재판장) 민일영 이대경