원고가 기관의 사법상 행위에 관해 감사원에 심사청구를 했고, 감사원은 이를 각하하는 결정을 했다.

- 1 - 서울고등법원 제11행정부 판결 사 건2018누35935 심사청구각하처분취소 원고, 피항소인주식회사 ○○○ 소송대리인 변호사 ○○○ 피고, 항소인감사원 제1심판결서울행정법원 2018. 1. 26. 선고 2017구합56179 판결 변 론 종 결2018. 5. 9. 판 결 선 고2018. 6. 27. 주문 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 이 사건 소를 각하한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 청구취지및항소취지 1. 청구취지 피고가 2016. 11. 28. 원고에게 한 심사청구각하결정을 취소한다. - 2 - 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 주위적으로 이 사건 소를 각하하고, 예비적으로 원고의 청구 를 기각한다. 이유 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 중 ‘1. 처분의 경위’ 부분 기 재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대 로 인용한다. 2. 관계법령 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 중 ‘2. 관계법령’ 부분(그 별 지 포함) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 3. 본안전항변에 관한 판단 가. 피고는, 이 사건 각하 결정이 원고의 권리.의무 기타 법률관계에 직접적인 관계 가 있는 처분 또는 재결에 해당하지 않으므로 이 사건 각하 결정의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다. 나. 항고소송의 대상이 되는 ‘처분등’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집 행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 ‘처분’ 이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 항고소 송이 적법하기 위해서는 이와 같이 그 대상이 ‘처분등’, 즉, 처분 또는 재결에 해당하여 - 3 - 야 하는데, 항고소송의 대상이 되는 행정처분은, 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항 에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리·의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하 고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고 소송의 대상이 될 수 없다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2014두5637 판결 참조). 이하에 서는 피고의 이 사건 각하 결정이 ‘처분등’에 해당하는지 살펴본다. 다. 먼저, 피고의 이 사건 각하 결정이 처분에 해당하는지에 관해 보건대, 감사원법 제46조의2가 신설되기 전 대법원은 감사원법 제46조에서 규정한 감사원의 결정 및 그 통지는 그 자체만으로서 국민의 권리의무 기타 법률관계에 직접적인 관계가 있는 처분 이라고는 할 수 없으므로 감사원의 감사를 받을 자의 행정처분에 대하여 감사원에 심 사청구를 하고 감사원에서 그 심사청구가 기각 또는 각하된 경우에는 이해관계인은 그 심사청구의 대상이 된 본래의 행정처분을 대상으로 하여 항고소송을 제기할 수 있을 뿐 감사원을 상대로 그 심사청구의 기각 또는 각하결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다고 판시하였고(대법원 1985. 6. 25. 선고 85누265 판결 등 참조), 감 사원법 제46조의2는 1995년 신설된 후 개정을 거쳐 현재 “청구인은 제43조 및 제46조 에 따른 심사청구 및 결정을 거친 행정기관의 장의 처분에 대하여는 해당 처분청을 당 사자로 하여 해당 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정소송을 제기할 수 있 다.”라고 규정하고 있다. 그런데 위와 같은 감사원법 제46조의2가 신설된 사정만으로 는, 이 사건에서와 같이 행정청이 아닌 기관의 사법(私法)상 행위에 관하여 감사원법 제46조에 따라 이루어지는 감사원의 결정이, 종전의 대법원 판시와 달리 그 자체만으 - 4 - 로 국민의 권리의무 기타 법률관계에 직접적인 관계가 있는 처분으로 법적 성격이 바 뀌었다고 보기 어렵다. 결국 감사원법 제46조에 따른 이 사건 각하 결정은 처분에 해 당하지 않는다. 라. 다음으로 이 사건 각하 결정이 취소소송의 대상인 재결에 해당하는지에 관해 보 건대, △ 감사원법 제43조 제1항의 규정에 의한 심사청구는 감사원의 감사를 받을 자 의 행정행위에 이해관계가 있는 자로 하여금 감사원에 대하여 행정행위의 적법 여부 또는 그 타당성 여부에 대한 심사를 하도록 하여 감사원의 직무수행에 도움을 주고 행 정운영의 개선을 기하고자 하는 취지에 불과한 것으로서 위 심사청구에 관한 절차는 일반 행정처분에 대한 행정소송의 전심절차에 해당한다고 볼 수는 없고(대법원 1994. 5. 27. 선고 93누23633 판결 등 참조), △ 행정심판법 제2조 내지 제5조의 규정에 의하 면 행정심판의 제기 대상은 처분 및 부작위로 한정되나, 감사원법 제43조 제1항의 규 정에 의하면 감사원 심사청구의 제기 대상은 처분뿐만 아니라 “그 밖의 행위”도 포함 되어 행정심판과 감사원 심사청구는 그 제기 대상에 차이가 있으며, △ 행정심판법 제 47조 제1항의 규정에 의하면 행정심판의 재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계 행 정청을 기속하는 법적 구속력을 가지나, 감사원법 제46조 제2항 및 감사원심사규칙 제 9조 1) 의 규정에 의하면 감사원이 심사청구가 이유 있다고 인정하여 관계기관의 장에게 시정 기타의 필요한 조치를 요구하면 관계기관의 장이 특별한 사유가 없는 한 2개월 이내에 그에 따른 조치를 취하고 결과를 지체 없이 감사원에 통보하여야 한다고 되어 있을 뿐이어서 감사원의 심사결정으로 행정청의 처분을 직접 취소 또는 변경할 수는 1) 제9조(심사청구의 결정에 따른 조치) 관계기관의 장은 법 제46조에 따른 시정 그 밖에 필요한 조치를 요구하는 결정의 통지를 받은 때에는 특별한 사유가 없으면 2개월이내에 그 결정에 따른 조치를 취하 고 그 결과를 지체없이 감사원에 통보(「정보통신망 및 정보보호 등에 관한 법률」에 따른 정보통신 망을 이용한 통보를 포함한다)하여야 한다. - 5 - 없을 뿐만 아니라 그 심사결정도 행정청을 기속하는 법적 구속력을 가지지 않고, △ 감사원의 ‘재심의(再審議) 판결’에 관해서는 이에 대해 행정소송을 제기할 수 있다는 규정을 두고 있으나(감사원법 제40조 제2항 2) ), 감사원의 ‘심사청구에 대한 결정’ 자체 에 관해서는 이에 대해 행정소송을 제기할 수 있도록 하는 규정을 별도로 두고 있지 않다. 위와 같은 관련 법리와 관련 법령의 내용 및 체계에다가 ‘재결’이란 처분이나 부작위 를 대상으로 한 행정심판의 청구에 대하여 행정심판위원회가 행하는 판단을 말하는데 (행정심판법 제2조 제3호, 제3조 제1항), 원고의 이 사건 심사청구는 행정청이 아닌 기 관의 사법(私法)상 행위를 그 대상으로 한 것이어서 이에 대한 피고의 이 사건 각하 결정 역시 처분을 그 대상으로 하고 있지는 않은 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 사 건 각하 결정은 행정소송법 제2조 제1항 제1호 및 제19조에서 규정하는 ‘재결’에도 해 당하지 않는다. 마. 따라서 피고의 이 사건 각하 결정은 항고소송의 대상이 되는 ‘처분등’에 해당하 지 않으므로, 피고의 본안전항변은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각하 결정의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하 하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 2) 제40조 ② 감사원의 재심의 판결에 대하여는 감사원을 당사자로 하여 행정소송을 제기할 수 있다. 다 만, 그 효력을 정지하는 가처분결정은 할 수 없다. - 6 - 재판장 판사배기열 판사박재우 판사박해빈