부사관이 민간법원에서 형사처분(약식명령)을 받고도 이를 직속 지휘관에게 보고하지 않음

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김경호) 【피고, 항소인】 제2작전사령관 【제1심판결】 대구지방법원 2021. 2. 10. 선고 2020구합20103 판결 【변론종결】2021. 6. 25. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주위적으로, 피고가 2019. 12. 30. 원고에게 한 감봉 2월의 징계처분은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 2019. 12. 30. 원고에게 한 감봉 2월의 징계처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】1. 처분의 경위 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 나. 관계 법령 다. 주위적 청구에 대한 판단 1) 제1주장에 대한 판단 2) 제2주장에 대한 판단 이 법원이 위 각 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 수정하는 것을 제외하고는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(제1심판결문 제2면 제3행 ∼ 제8면 제20행 및 제14 내지 17면의 별지 포함) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결문 제6면 제3행의 “이 사건 지시”를 “이 사건 규정 및 지시”로 수정한다. 3) 제3주장에 대한 판단 가) 이 사건 규정 위반으로 인한 징계사유에 대한 징계시효 도과 여부 갑 제1, 11, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고에 대하여 이 사건 규정에 근거한 이 사건 형사처분 보고의무 위반으로 인한 징계사유에 대한 징계시효는 도과하지 아니하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 육군규정 112 부사관 인사관리규정 제123조, 육군규정 110 장교 인사관리규정 제241조를 포함한 이 사건 규정은, 육군참모총장이 현역 및 소집되어 육군에 복무하는 장교 또는 부사관을 대상으로 그 특기관리, 보직관리, 근무평정, 진급관리 등에 관한 사항을 규정하기 위하여 발령된 것이다. 이 사건 규정에 의하면, 부사관인 원고에게 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 할 의무를 부여하고 있었다(육군규정 112 부사관 인사관리규정 제123조, 육군규정 110 장교 인사관리규정 제241조 제1항). ② 육군참모총장은 육군에서 복무하는 현역장교 중 최고의 서열을 가지고(군인사법 제19조 제2항), 전투를 주임무로 하는 작전부대에 대한 작전지휘·감독을 제외한 범위에서 국방부장관의 명을 받아 육군을 지휘·감독한다(국군조직법 제10조 제2항). 이 사건 규정은 이러한 육군참모총장의 법률상 지위와 권한 범위 내에서 발령된 명령 내지 직무상의 지시이므로, 그 규범의 수범대상자인 부사관인 원고는 이에 따를 의무가 있다(군인사법 제56조, 군인복무기본법 제25조 등). 그럼에도 원고는 징계권을 가진 직속 지휘관 등에게 이 사건 형사처분(2010. 10. 4. 약식명령이 발령되어 2010. 12. 17. 확정됨)을 보고하지 아니하는 등 이 사건 규정에 따른 보고의무를 이행하지 아니하였고, 그러한 ‘보고의무 미이행’이라는 부작위 위반상태가 계속적으로 지속되는 한 이에 대한 징계시효는 진행한다고 할 수 없다. 이에 대하여 원고는, 징계사유 기산일은 군인사법 제60조의3 제1항에서 규정하고 있는 “징계사유가 발생한 날”이고, 이는 최초 징계를 할 수 있기 시작한 날인 2010. 12. 17.경일뿐, ‘보고의무 미이행’이라는 부작위 위반상태가 계속적으로 지속되더라도 달라지지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 비록 원고의 주장과 같이, 원고가 즉시 보고의무를 이행하지 않아 최초 징계사유가 발생하였다고 하더라도, 이 사건 규정에 따른 보고의무는 즉시 보고하지 아니하면 소멸하는 것이 아니라 이 사건 규정이 유효하게 존속하는 한 계속 보고의무가 발생 내지 유지되고 있고, 이에 따라 원고의 ‘보고의무 불이행’에 대한 징계사유가 계속되고 있는 동안에는 그 징계시효가 완성된다고 볼 수 없다[대법원 2021. 2. 25.자 2020두53330 판결의 원심판결인 대전고등법원 2020. 10. 28. 선고 (청주)2020누1309 판결, 대법원 2020. 10. 15.자 2020두41450 판결의 원심판결인 수원고등법원 2020. 6. 17. 선고 2019누13509 판결 등 참조]. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다. ③ 징계시효제도의 취지는, 징계대상자에 대한 징계사유가 발생하여 징계권자가 일방적으로 징계대상자를 징계할 수 있었음에도 그 행사 여부를 확정하지 아니함으로써 징계대상자로 하여금 상당 기간 불안정한 지위에 있게 하는 것을 방지하고, 아울러 징계권자가 비교적 장기간에 걸쳐 징계권 행사를 게을리 하여 징계대상자로서도 이제는 징계권자가 징계권을 행사하지 않으리라는 기대를 갖게 된 상태에서 새삼스럽게 징계권을 행사하는 것은 신의칙에도 반하는 것이 되므로, 위 기간의 경과를 이유로 징계권 행사에 제한을 가하려는 것이다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008두2484 판결 등 참조). 이 사건에서 피고는 2019년경 감사원의 통보를 받고서야 비로소 원고가 형사처분을 받은 사실을 알게 되어 그때부터 원고를 징계할 수 있었고, 이전까지의 상황은 원고가 이 사건 형사처분에 관하여 신분을 숨기고 수사를 받을 당시부터 의도한 것이라고 볼 수 있다. 따라서 피고가 일방적으로 징계할 수 있었음에도 원고로 하여금 상당 기간 불안정한 지위에 있게 하였다거나, 피고가 장기간에 걸쳐 징계권 행사를 게을리 하다가 새삼스럽게 징계권을 행사하여 신의칙에도 반하게 되었다고 할 수 없으므로, 이 사건 처분이 위와 같은 징계시효 제도의 취지에 반한다고 볼 수도 없다. 나) 이 사건 지시 위반으로 인한 징계사유에 대한 징계시효 도과 여부 다툼 없는 사실, 갑 제13호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고에 대하여 이 사건 지시에 근거한 이 사건 형사처분 보고의무 위반으로 인한 징계사유에 대한 징계시효는 이 사건 처분 당시 이미 도과하였다고 봄이 타당하다. ① 이 사건 지시는 부사관 진급심사에 대한 육군참모총장 지시로, 그 중 이 사건 처분과 관련된 내용(복종의무위반 관련)은 “민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 이를 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 한다.”이고, 피고 스스로 이 사건 지시의 수범대상자는 위 지시 당시 진급대상자인 부사관임을 자인하고 있다(2020. 11. 5.자 준비서면 참조). 앞서 본 바와 같이 원고는 2003. 10. 31. 육군 하사로 임관되어 2006. 11. 1. 중사로, 2014. 12. 1. 상사로 각각 진급하였다. 따라서 원고는 적어도 이 사건 지시 중 2014. 12. 1. 상사로 진급할 당시 발령된 2014년도 부사관 진급지시 또는 그 이전년도 부사관 진급지시에 대하여만 그 규범의 수범대상자가 될 뿐, 이 사건 지시 중 상사로 진급한 이후인 2015년도 이후 부사관 진급지시에 대하여는 그 규범의 수범대상자가 된다고 볼 수는 없다. ② 그런데 ㉮ 이 사건 지시는 부사관 진급심사에 대한 것이고, 그 규범의 수범대상자도 진급대상자인 부사관에 한정되어 있는 점, ㉯ 이 사건 지시는 ‘군사법원에서 처벌을 받은 자’와 ‘민간법원에서 처벌을 받은 후 이를 보고하지 않은 자’ 사이에 발생할 수 있는 인사상 불균형을 방지하여 인사관리의 형평성, 공정성 및 신뢰성을 제고하기 위함에 그 목적이 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 지시 중 2014년도 또는 그 이전년도의 부사관 진급지시에 따라, 각 해당년도 부사관 진급심사 이전까지 이 사건 형사처분을 징계권을 가진 직속 지휘관 등에게 보고할 의무가 있다고 봄이 타당하다[2020년도 부사관 진급지시에도 “진급선발 대상자 중 보고하지 않은 민간기관 처분사실이 있는 자는 계급별 진급심사 개최 전까지 해당부대와 진급선발위원회(진급자료관리과)에 동시 자진 신고해야 함”이라고 되어 있다(갑 제13호증 중 제51면)]. 따라서 원고의 이 사건 지시 중 2014년도 또는 그 이전년도의 부사관 진급지시에 따른 이 사건 형사처분 보고의무는 늦어도 2014. 12. 1. 상사 진급시점 이후로는 발생 내지 유지된다고 볼 수 없으므로, 그때부터 징계시효가 진행된다고 할 것이다. 그럼에도 이 사건 처분은 그때부터 군인사법 제60조의3 제1항에 따른 3년의 징계시효가 이미 경과한 2019. 12. 30. 이루어졌다. 다) 다수 징계사유 중 일부 징계사유 존재시의 징계처분 효력 여러 개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않더라도 인정되는 다른 일부 징계사유만으로 해당 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한 경우에는 그 징계처분을 유지하여도 위법하지 않다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2017두57318 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이, 이 사건 지시와 같은 내용의 복종의무를 규정한 이 사건 규정 위반으로 인한 징계사유가 인정되는 이상, 비록 이 사건 지시 위반으로 인한 징계사유에 대한 징계시효가 도과하였더라도, 이 사건 규정 위반으로 인한 징계사유에 의하여 이 사건 처분은 여전히 적법하다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 라) 소급효금지 원칙 또는 법률유보원칙 위반 여부 위 인용증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정이나 그 제출의 증거들만으로는, 이 사건 규정이 헌법상 소급효금지의 원칙에 반한다거나 위임입법의 한계를 일탈하여 법률유보의 원칙에 위배된다고 보기도 어렵다(앞서 본 바와 같이 이 사건 지시 위반이라는 징계사유는 그 징계시효의 도과로 인정되지 아니하므로, 이에 대하여는 판단하지 아니한다). 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 이 사건 규정은 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 사실에 대한 보고의무를 정하고 있으므로, 이를 위반한 경우 그 징계의 대상이 되는 행위는 ‘형사처분 사실에 대한 보고의무’를 이행하지 않은 행위이지, ‘형사처분의 대상이 된 범죄사실’ 자체나 ‘형사처분을 받은 사실’ 자체가 아니다. 따라서 피고는 이 사건 규정을 근거로 징계시효가 완성된 사실(형사처분의 대상이 된 범죄사실 자체나 형사처분을 받은 사실 자체)에 대하여 징계를 할 수는 없다고 할 것이므로, 이 사건 규정이 위 징계시효가 완성된 사실에 대하여 소급하여 징계를 가능하게 한 규정이라거나 위 징계시효가 완성된 사실에 대하여 사실상 징계시효를 연장한 규정이라고 볼 수 없다. ② 이 사건 규정에 의하여 규범수범자에게 부과된 보고의무는 “군인은 명령의 하달이나 전달, 보고 및 통보를 할 때에 정직하여야 한다”고 규정한 군인복무기본법 제22조 및 군인사법 제56조, 군인복무기본법 제25조 등에 따른 것으로서, 이는 앞서 본 바와 같이 관계 법령에서 정한 징계시효를 연장하는 규정이라 볼 수 없으므로 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다. 4) 제4주장에 대한 판단 가) 관련 법리 ○ 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 속하고, 징계권자가 재량권의 행사로 한 징계처분은 그것이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 위법하다 할 것이다. 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사안에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 고려할 때 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되어야 한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015두53015 판결 등 참조). ○ 한편 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다고 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없다. 그러나 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013두19882 판결 등 참조). 나) 판단 위 인용증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정이나 그 제출의 증거들만으로는, 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권 일탈·남용에 해당한다고 인정하기에 부족하다. 따라서 원고의 위 제4주장도 이유 없다. ① 구 군인징계령 시행규칙(2020. 7. 28. 국방부령 제1029호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 가목, [별표 1] 제2항 나목(그 밖의 복종의무위반)에 의하면, 복종의무 위반에 관하여 ‘비행의 정도가 심하고 중과실이거나, 비행의 정도가 약하고 고의가 있는 경우’에는 ‘강등~정직’, ‘비행의 정도가 심하고 경과실이거나, 비행의 정도가 약하고 중과실인 경우’에는 ‘감봉’이 징계기준으로 규정되어 있다. 원고는 민간법원에서 형사처분을 받은 사실을 보고하라는 내용의 이 사건 규정이 발령되었음에도 이 사건 형사처분을 받은 사실을 징계권을 가진 직속 지휘관 등에게 보고하지 아니한 점을 고려할 때, 그 의무위반에 고의가 있는 경우에 해당한다. 이 사건 처분은 ‘강등~정직’의 징계양정기준보다 가벼운 ‘감봉 2월’이고, 달리 징계양정기준이 합리성이 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없다. ② 이 사건 규정은 ‘군사법원에서 처벌을 받은 자’와 ‘민간법원에서 처벌을 받은 후 이를 보고하지 않은 자’ 사이에 발생할 수 있는 인사상 불균형을 방지하여 인사관리의 형평성, 공정성 및 신뢰성을 제고하기 위함에 그 목적이 있고, 이 사건 처분으로 인해 원고가 입게 될 불이익이 이 사건 처분을 통하여 달성하고자 하는 군조직의 기강 및 질서 유지, 지휘권 확립 등 공익보다 크다고 보기 어렵다. 5) 소결론 따라서 원고에 대하여 이 사건 규정 위반으로 인한 징계사유가 인정된다고 할 것이므로, 이를 근거로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 주장은 이유 없다. 라. 예비적 청구에 대한 판단 1) 본안전 항변에 대한 판단 가) 피고의 본안전 항변 군인사법 제51조의2에 따라 이 사건 처분에 관한 행정소송은 소청심사위원회나 항고심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없는데, 원고는 소청심사위원회나 항고심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하였다. 나) 판단 갑 제9호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2020. 1. 10. 육군참모총장에게 항고를 제기한 사실, ② 육군참모총장은 항고심사위원회의 심사를 거쳐 2020. 5. 19. 이 사건 처분이 적정하다는 이유로 항고를 기각한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 제1심 변론종결 이전에 항고심사위원회의 심사·결정을 거쳤다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다. 2) 본안에 대한 판단 앞서 본 바와 같이(제2의 다항), 원고에 대하여 이 사건 규정 위반으로 인한 징계사유가 인정된다고 할 것이므로, 이를 근거로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 예비적 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 원호신 이상호