원고의 아버지(망인)가 한국전쟁 참전 상이군경이었으나, 1960년 공무집행방해 및 상해로 징역 6월 확정 전…

【원 고】 【피 고】 국립이천호국원장 【변론종결】2011. 7. 7. 【주 문】 1. 피고가 2010. 6. 1. 원고에 대하여 한 망소외 1의 국립묘지안장 거부처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 등 가. 원고의 아버지인 망소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 1950. 12. 5. 육군에 입대하여 한국전쟁에 참전하였다가 상이를 입고 1951. 7. 15. 명예제대한 자로서, 구 국가유공자예우 등에 관한 법률에 따른 전상군경 국가유공자로 등록되었다가 1992. 1. 19. 사망하였다. 나. 그 후 원고는 2010. 3. 30. 피고에게 망인을 국립묘지인 국립이천호국원에 안장하여 달라고 신청하였다. 다. 그런데 피고는 망인이 1960. 12. 20. 대구지방법원에서 공무집행방해죄 및 상해죄로 징역 6월을 선고받아 그 형이 확정된 사실을 발견하고, 망인의 안장에 따른 국립묘지의 영예성 훼손 여부에 대한 심의를 안장대상심의위원회(이하 ‘심의위원회’라 한다)에 의뢰하였다. 라. 심의위원회는 위와 같이 형이 확정된 사실을 들어 망인의 안장이 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 심의·의결하였고, 피고는 그 의결에 따라 2010. 6. 1. 원고에게 망인을 국립묘지안장 비대상자로 결정하였다고 통지함으로써 원고의 위 신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다. 마. 한편 위 형이 확정된 공무집행방해죄 및 상해죄의 범죄사실은 “1960. 9. 27. 20:20경 봉화경찰서 직할파출소 순경소외 2가 경북 봉화군 봉화면 포저리 소재 세무서 앞 노상에서소외 3이소외 4와 싸움을 한다는 신고를 접하고 그곳에 임하여 싸움을 만류하자,소외 3은 음주한 기분으로 ‘네가 무어냐, 경찰관이면 제일이냐’는 등 협박하면서 주먹으로 얼굴을 2회 구타하였고, 그곳에 있던 망인 역시 음주한 기분으로 이에 가세하여소외 2의 얼굴을 주먹으로 2회 구타하고, 다시소외 3이소외 2를 땅에 넘어뜨린 후 얼굴과 다리를 1회씩 발로 차서, 직무를 집행하는 공무원소외 2를 폭행 및 협박함과 동시에 전치 1주일을 요하는 상해를 가하였다.”는 것이다(이하 ‘이 사건 범행’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 망인이 비록 공무집행방해죄 및 상해죄로 징역 6월을 선고받아 그 형이 확정되기는 하였으나, 그 범행에 이르게 된 경위나 그로 인한 피해의 정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 보면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이어서 위법하다는 취지로 주장한다. 나. 관계 법령 [별지] 관계 법령의 기재와 같다. 다. 판단 1)국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(이하 ‘국립묘지법’이라 한다) 제5조 제1항에서 정하고 있는 국립묘지 안장대상자에 해당한다 하더라도, 안장대상자가국립묘지법 제5조 제3항 각 호에서 정한 사유에 해당하는 경우에는 국립묘지에 안장될 수 없는데,국립묘지법 제5조 제3항 제5호에서는 그 사유 중 하나로 ‘그 밖에 심의위원회가 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정한 사람’을 들고 있다. 이는제1호부터제4호까지 열거한 사유에 해당하지 않더라도 심의위원회가 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 심의·의결한 경우에는 국립묘지에 안장될 수 없다는 의미로, 그 규정의 체제와 형식 등에 비추어 보면 그 영예성 훼손 여부의 판단에 관하여 행정청에 재량권을 부여한 것으로 해석된다. 그리고 국가보훈처가 훈령의 형태로 위 영예성 훼손 여부의 판단에 관한 재량권 행사의 기준을 정하고 있는 ‘국립묘지안장대상심의위원회 운영규정’(이하 ‘이 사건 운영규정’이라 한다) 제4조 제1항 제4호, 제3항의 각 규정에 의하면, 금고 이상의 형을 선고받아 그 형이 확정된 사람에 관하여 그 영예성 훼손 여부를 판단하게 될 경우에는 단순 과실 또는 우발적인 행위 여부, 경미한 피해 또는 생계형 범죄 여부, 피해구제 노력 여부, 범행시기 등 여러 정상참작 사유를 종합적으로 고려하여 판단하도록 하고 있다. 한편 재량권의 행사가 사실을 오인하거나 비례·평등의 원칙에 위배된다는 사정이 있는 경우에는 재량권의 일탈·남용이 있다고 보아야 하는바, 행정청 스스로 정한 재량권 행사의 기준에 어긋나는 재량행위를 한 경우에는 재량권의 일탈·남용이라고 볼 여지가 더 많을 것이다. 2) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 앞서 본 인정 사실과 갑 제2호증, 을 제1, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 이 사건 범행은 망인과소외 3의 공동정범 형태로 이루어진 것이긴 하나, 술에 취한소외 3의 우발적 단독 범행으로 개시된 뒤 역시 술에 취한 망인이 이에 우발적으로 가담하는 방식으로 전개되었고 망인의 가담 정도도 상대적으로 경미하였던 점, 그리고 이 사건 범행으로 인한 피해의 정도 또한 무겁지 아니하였던 점(소외 2가 입은 상해의 정도는 이 사건 범행에 대한 재판에서 의사의 진단서에 기하여 인정된 것이다), 당시 30세 정도로 이 사건 범행 장소인 경북 봉화군 봉화면 포저리에 살면서 농업에 종사하고 있던 망인은 이 사건 범행이 초범이었던 점, 신원조회를 통해 생전의 범죄전력과 수형기록에 대한 확인이 이루어지는 안장대상심의의 절차 등에 비추어 망인은 이 사건 범행 이후에는 별다른 전과 없이 성실하게 살아온 것으로 보여 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정할 만한 사정이 달리 없는 점, 한편으로 망인은 한국전쟁 중 입은 상이 때문에 평생 신체적 고통을 겪었음은 물론 그 상이로 인하여 노동능력이 떨어지는 바람에 가족의 생계를 책임지는 가장으로서 경제적 어려움 속에 힘들게 살아왔던 것으로 보이는 점을 알 수 있다. 이러한 여러 정상참작 사유 등과 함께, 국가를 위하여 희생·공헌한 사람의 충의와 위훈의 정신을 기리기 위한 국립묘지법의 입법 목적을 종합적으로 고려해 보면, 피고가 그 내부에서 정한 재량권 행사의 기준인 이 사건 운영규정 제4조 제3항에 따른 망인의 정상참작 사유와 망인이 국가를 위하여 희생한 정도 등을 면밀히 검토하지 아니한 채 단순히 망인이 공무집행방해죄 및 상해죄로 징역 6월의 형을 선고받아 확정되었다는 이유만으로 망인을 국립묘지 안장대상에서 제외하는 이 사건 처분을 한 것은 비례의 원칙을 위배하여 사회통념상 현저히 타당성을 잃은 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 이와 같이 재량권을 일탈·남용한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 관계 법령: 생략] 판사 장준현(재판장) 이영남 위지현