피고인은 아픈 막내아들을 돌보고 어린이집에 보내기 위해 남편 명의 도장을 만들어 전입신고서에 찍어 제출했다.

- 1 - 인 천 지 방 법 원 제 1형 사 부 판 결 사 건2017노887 사인위조, 위조사인행사 피 고 인A , 산부인과 의사 항 소 인피고인 검 사김지윤(기소), 이홍열, 임풍성(공판) 변 호 인법무법인 민 담당변호사 이권우 원 심 판 결****지방법원 2017. 2. 14. 선고 2016고단5860 판결 판 결 선 고2017. 9. 21. 주 문 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 판결의 요지를 공시한다. - 2 - 이 유 1.항소이유의 요지 원심 유죄 판결은 법리의 오해가 있어 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다는 것이 다. 2.공소사실 [사인위조] 피고인은 2015. 7. 16.경부터 남편인 B와 이혼소송 중이고 B가 자녀들의 주민등록상 주소지를 피고인의 주소지로 이전하는 것에 동의한 사실이 없음에도 불구 하고, 2015. 10. 23.경 **** 주민센터 부근 상호불상의 도장집에서 피 고인의 막내아들인 C의 전입신고서를 작성하는 데 행사할 목적으로 B의 인장을 조각 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 B의 인장을 위조하였다. [위조사인행사] 피고인은 2015. 10. 23.경 ****에 있는 효성2동 주민 센터에서 C의 전입신고서의 세대주란에 ‘B’라고 기재하고 그 옆에 위와 같이 위조한 B 의 도장을 찍은 후 그 사실을 모르는 성명불상의 주민센터 직원에게 전입신고서를 제 출하여 이를 행사하였다. 3.원심 법원의 판단 원심은, 피고인의 일부 법정진술과 B에 대한 경찰 진술조서의 진술기재, 고소장의 기재 등을 증거로 삼아서, 피고인이 고의로 사인위조죄를 범하였다는 공소사실을 인정 하였으며, 다음과 같은 설명을 덧붙였다: [이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사 정 즉, 피고인은 **** 배우자인 B 및 자녀들과 함께 거주하던 집을 떠나 ****에 거주하면서 같은 해 7. 16. B를 상대로 이혼소송을 제기하였는데, B는 피고 - 3 - 인이 집을 떠난 이후 자녀들과 함께 거주하면서 자녀들을 양육해왔던 점, 이혼소송 제기 이후 피고인과 B는 상대방의 주변인들에 대하여 형사상 고소, 고발을 하는 등 관계가 악화되는 상황이었던 점, 피고인은 2015. 10. 9. 자녀인 D의 초등학교 운동 회에 참석하였다가 B와의 상의 없이 자녀들 중 C을 피고인이 거주하고 있던 ****으 로 데려왔던 점, 이 사건 무렵 피고인과 B 사이의 관계가 악화된 상태에서 이혼소 송이 계속 중이었고 양육권에 대한 협의도 이루어지지 않은 상황이었으므로, 자녀들 을 양육해오던 B가 피고인에게 C를 피고인의 거주지로 전입신고 하는 것을 당연히 동의하였을 것으로는 보이지 아니하는 점, 피고인은 B와의 연락이 가능한 상황이었 으므로 필요할 경우 B로부터 현실적인 승낙을 받는 것이 불가능하지 않았음에도 이 러한 시도를 하지 아니하였는바, 피고인으로서도 B에게 전입신고를 하기 위한 목적 임을 설명하고 그에 대한 동의를 받는 것이 사실상 어려울 수도 있다는 사정을 인식 하고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 범행 당시 B가 피고인 에게 그 명의의 인장을 조각하는 것을 당연히 승낙하였을 것으로 추정하기 어렵고, 피고인에게는 B의 명시적이거나 묵시적인 승낙을 받지 못하였고 이러한 승낙이 당 연히 추정되는 상황이 아님을 인식하면서도 B 명의의 사인을 위조하고 행사한다는 점에 대한 범의가 있었던 것으로 판단된다.] 4.당심 법원의 판단 형법 제20조에 규정된, 사회상규(社會常規)에 위배되지 아니하는 행위란, 법질서 전 체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말한다. 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성 이 조각되는 것인지는, 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으 - 4 - 로 신중하게 판단하여야 한다. 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기 나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과 의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충 성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 참조). 피고인이 자신에게는 권한이 없다고 인식하고도 인장 조각을 하겠다는 의사를 낸 것 이라는 점은 검사의 증명이 있었다고 볼 수 있다. 그러나 당심 증인 B의 법정진술을 포함하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조 사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 인장 조각 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 보아야 하므로 형법 제20조에 의거하 여 이를 벌하지 아니한다. 이와 달리 공소사실대로 유죄를 인정하고 형을 선고한 원심 판결에는, 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 가.동기.목적의 정당성 피고인은, 생후 30개월에 불과하며 당시에 건강이 좋지 않았던 막내 아이 C의 복리를 고려하여 친모로서 한시적으로나마 돌보려는 목적으로 피고인의 주거지(친정 집)에 데려왔으며, 낮에는 친정집 근처 아파트 단지내 어린이집에 그를 보낼 필요가 있 어서 그를 전입신고하려고 이 사건 막도장을 조각.사용하였다. 친모인 피고인이 C를 한시적으로 양육한다는 위와 같은 목적이 부당하다고 단정하여서는 아니된다. 그리고 피고인에게 다른 불순한 의도나 목적이 있었다는 주장입증은 없다. 나.수단.방법의 상당성 피고인은 오로지 위와 같이 C를 한시적으로 돌보기 위하여 필요한 수단으로서 만 막도장을 조각·사용한 것으로 보인다. 즉, 직장에서 일해야 하고 시간적.경제적 여 - 5 - 유가 부족한 상황이어서, 낮 시간에는 어린이집에 보내야 했기 때문에 전입신고를 한 것인데, 막도장은 이러한 전입신고 용도로만 사용하였다. 다.보호이익과 침해이익 사이의 법익균형성 B는 자신의 인장이 위조되었다는 법익침해가 있었다. 그러나 반대 측면에서의 보호이익으로서는, 자녀 C의 복리가 우선적으로 고려되어야 하고, 피고인도 생후 30개 월에 불과한 친자를 친밀하게 양육함으로써 자신의 행복추구를 할 수 있다는 보호이익 이 있었다. 다음과 같은 여러 사정들을 고려하면 이러한 침해이익과 보호이익 사이의 법익균형성이 유지되었다고 못볼 바 아니다. 1)B의 법익침해는 막도장이 전입신고시 1회에 한하여 사용된 데 그쳤고, 그 위조사실이 B의 사회적 신용을 해하거나 상거래를 방해한 바는 없었다고 볼 수 있다. 그리고 전입신고가 이내 되돌려짐으로써 법익침해가 회복되었다고 볼 수 있다. B는 당 심에서 처벌불원서를 제출하였다. 2)이혼소송 제기 이후 피고인과 B가 상대방의 주변인들에 대하여 형사상 고 소, 고발을 하는 등 관계가 악화되는 상황이었던 것은 사실이다. 그러나 성인들 사이에 서 금전적으로나 감정적으로 관계가 좋지 않았다고 하더라도, B는 양식 있는 친부이므 로, 자녀의 복리를 중요하게 고려하는 합리적 행동을 유지할 것으로 보인다. 피고인이 아픈 막내 아이 C를 한시적으로나마 친모인 자신이 양육하고 이에 따라서 어린이집에 등록할 필요성이 있다고 판단한 상황에서, B가 그 문제에 한해서조차도 협조를 거부함 이 반드시 자연스럽거나 당연한 것은 아니었다. 3)피고인은 당시 자녀들을 만나고 싶어도 만나지 못하고 있었으며, 이는 B 측 의 방해 때문이었다고 여겨진다. 즉, 피고인 자신의 보호이익이 이미 중대하게 침해받 - 6 - 거나 위태롭게 되어 있는 상태였고, 이를 해소하는 방향으로 이루어진 일이었다. 더욱 이 2015. 10. 23. 무렵에는 아직 면접교섭 관련사항을 정하는 가정법원 사전처분이 내 려지기 전이고, 피고인과 B 사이에서 양육권에 대한 협의도 이루어지지 않은 상황이었 으므로, 피고인으로서는 긴급하게 필요한 최소한의 범위 내에서는 친권을 혼자서 행사 할 수 있는 여지가 있었다. 공동친권이 원칙이지만, “부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다.”는 예외를 규정한 민법 제909조 제3항의 취 지를 유추하면 더욱 그러하다. 4)민법 제827조 제1항에 정해진 일상가사대리권은, 이혼 소송의 시작만으로 소멸되고 그 직후인 이 사건 당시에 이미 사라졌다고 단정하기는 어렵다. 부부의 별거 에도 불구하고 자녀 양육을 위하여 필요한 최소한의 범위에 한하여는 잔존한다고 볼 여지가 있다. 피고인이 남편 B보다는 자녀 교육과 양육 관련한 업무를 상대적으로 많 이 담당해왔고, 피고인이 이를 위하여 과거에 필요할 때에는 B의 도장을 받아서 맡아 사용하였던 경우들이 있었다. 이러한 점들을 고려하더라도 피고인의 막도장 조각.날 인 행위로 인하여 B의 법익이 중대하게 침해된 것은 아니라고 여겨진다. 라.긴급성 1)피고인은 2015. 10. 9. 자녀 D의 초등학교 운동회에 참석하였다가 자녀들 중 막내 C를 피고인의 주거지(친정집)에 데려왔다. B와의 상의는 없었으나, B는 잘 알 고 있었으며 곧바로 이의하지도 연락하지도 아니하였다. 당시 C가 감기로 아파서 엄마 의 손길이 필요했다는 피고인의 진술에 수긍이 간다. B는, C가 서울에서 다니던 어린 이집의 시설이 더 좋다고 주장하나, 아픈 유아를 회복시키고 돌보아야 하는 한시적 상 황에서는 어린이집의 시설이나 베이비시터의 존재가 중요한 것은 아니라고 볼 수 있 - 7 - 다. 2)피고인으로서는 대기 없이 어린이집에 우선등록하려면 전입신고가 필수적이 었다. 자녀양육.면접교섭에 관하여 합리적인 협의나 결정이 이루어지지 못한 안타까 운 이혼 과정 속에서, 피고인으로서는 전입신고를 해야 하는 긴급한 상황이었다고 보 인다. 마.다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 피고인은 별거 기간에 자녀양육을 계속 챙기면서 B에게 수십 차례 휴대폰 메시 지를 보냈으나, B는 이를 수신하고도 거의 모두 답변 없음으로 일관하였다. 더욱이, 2015. 10. 9. 이후로, 피고인의 전입신고일인 같은 달 23일까지도, B는 피고인에게 연 락하거나 회신하지 아니하였다. 전입신고일 이후인 같은 달 28일 장모로부터 연락을 받은 무렵에야 내용증명을 보냈을 뿐이다. 따라서, 23일 당시 피고인으로서는 B가 방 치 또는 묵인하고 있다고 받아들일 여지가 있었고, 그와 같은 상황에서는 다른 수단이 나 방법이 있을 수 없었다. 이러한 상황에서, 피고인이 앞서 본 바와 같은 자녀와 자신 의 보호이익을 차라리 포기했어야 했다고 단정하는 것은 지나치게 가혹한 처사라고 여 겨진다. 덧붙이자면, 피고인이 기존에 받았던 도장을 사용한 것이 아니고 새로 막도장을 만 들어서 사용했다는 점, 전입신고 직전에 B에게 재차 연락해보지 아니하였다는 점, B는 아이가 돌아오기를 바랬다고 진술하는 점 등을 고려하여 유죄가 아닌가 하고 생각할 만한 측면도 없지는 아니하다. 그러나 고의와 과실은 구별하여야 하고, 앞서 본 바와 같은 여러 사정들을 고려하면 피고인의 남편 인장 위조.사용 행위는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위 - 8 - 라고 보는 것이 온당하다. 5.결론 그렇다면 피고인의 항소이유는 타당하므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원 심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음의 이유로 주문과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 이 사건 공소사실의 요지는 제2항 기재와 같다. 제4항 기재와 같은 이유로 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라서 무죄를 선고한다. 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 재판장 판사 홍창우 _________________________ 판사 오현석 _________________________ 판사 정유미 _________________________