학교법인이 자연녹지이자 학교환경위생 정화구역인 토지에 장례식장 건축 허가를 받아내자, 인근 학교법인이 그 허가를 취소해 달라며 소송을 냄

- 1 - 대전고등법원 제1행정부 판결 사 건2013누466 개발행위허가등취소 원고, 항소인학교법인 ◇◇학원 서울 대표자 **** 소송대리인 변호사 **** 피고, 피항소인세종특별자치시장 소송수행자 ****, **** 피고보조참가인**** 세종특별자치시 제1심판결대전지방법원 2013. 2. 6. 선고 2012구합4069 판결 변 론 종 결2013. 5. 30. 판 결 선 고2013. 7. 4. 주문 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. - 2 - 청구취지및항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 피고보조참가인에 대하여 한 세종특별자치시 **** **** **** 외 4필지 4,544㎡에 관한 2012. 1. 20.자 개발행위허가, 2012. 2. 13.자 건축허가를 각 취소한다. 이유 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원고가 당심에서 한 새로운 주장에 대 한 판단을 다음과 같이 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정 소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한 다. 2. 추가판단사항 가. 원고 주장의 요지 이 사건 신청지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조 제1항 제1호 라.목의 자연녹지지역이며, 동시에 학교보건법 제5조 제1항 및 학교보건법 시행령 제3조 제1항 의 규정에 의한 학교환경위생 정화구역이다. 그런데 **** 도시계획 조례 제28조 제16호 [별표]는 ‘자연녹지지역 안에서 건축할 수 있는 건축물’을 규정하면서 장례식장을 제외하고 있으므로, 이 사건 처분은 위와 같 은 **** 도시계획 조례에 위배되어 위법하다. 또한 학교보건법 제6조 제1항 제5호에서는 학교환경위생 정화구역에서 금지되는 시 - 3 - 설로 ‘화장장 또는 납골시설’을 규정하고 있고, 학교보건법 제6조 제1항 제20호에서는 ‘이와 유사한 시설 및 행위’를 금지하고 있는바, 장례식장 역시 화장장 또는 납골시설 과 유사한 시설로서 학교환경위생 정화구역에서 금지되는 시설이므로, 이 사건 처분은 위와 같은 학교보건법의 규정에도 위배되어 위법하다. 더욱이 피고는 참가인에 대하여 이 사건 처분을 하면서, ‘도시계획위원회 심의의견 (인근 주민의 피해 및 민원이 발생하지 않도록 조치)에 대한 조치계획을 철저히 이행 하여야 한다’는 것을 허가조건으로 하였는바, 이 사건 처분과 관련하여 많은 민원이 발 생하는 등 참가인이 위 허가조건을 위반하였으므로, 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 판단 (1) **** 도시계획 조례에 위반된다는 주장에 대한 판단 (가) 관계 법령 ■ 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 국토 계획법이라 한다) 제36조(용도지역의 지정) ① 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도지역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정한다. 1. 도시지역 : 다음 각 목의 어느 하나로 구분하여 지정한다. 라. 녹지지역 : 자연환경·농지 및 산림의 보호, 보건위생, 보안과 도시의 무질서한 확산을 방지하 기 위하여 녹지의 보전이 필요한 지역 제76조(용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축 제한 등) ① 제36조에 따라 지정된 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한 에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. ■ 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 것, - 4 - 이하 국토계획법 시행령이라 한다) 제71조(용도지역 안에서의 건축제한) ① 법 제76조 제1항의 규정에 의한 용도지역 안에서의 건축물의 용도·종류 및 규모 등의 제한(이하 “건축제한”이라 한다)은 다음 각 호와 같다 16. 자연녹지지역 안에서 건축할 수 있는 건축물 : 별표 17에 규정된 건축물 ② 제1항의 규정에 의한 건축제한을 적용함에 있어서 부속건축물에 대하여는 주된 건축물에 대한 건 축제한에 의한다. ③ 제1항에도 불구하고 「건축법 시행령」 별표 1에서 정하는 건축물 중 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 건축물의 종류 및 규모 등의 제한에 관하여는 해당 특별시·광역시·시 또는 군의 도시 계획조례로 따로 정할 수 있다. 1. 2012년 1월 20일 이후에 「건축법 시행령」 별표 1에서 새로이 규정하는 건축물일 것 2. 별표 2부터 별표 22까지의 규정에서 정하지 아니한 건축물일 것 [별표 17] 자연녹지지역 안에서 건축할 수 있는 건축물(제71조 제1항 제16호 관련) 1. 건축할 수 있는 건축물(4층 이하의 건축물에 한한다. 다만, 4층 이하의 범위 안에서 도시계획 조례로 따로 층수를 정하는 경우에는 그 층수 이하의 건축물에 한한다) 더. 「건축법 시행령」 별표 1 제28호의 장례식장 2. 도시계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물(4층 이하의 건축물에 한한다. 다 만, 4층 이하의 범위 안에서 도시계획조례로 따로 층수를 정하는 경우에는 그 층수 이하의 건축물에 한한다) 가. 내지 파. (생략) (나) 자연녹지지역 안에서 장례식장의 건축이 금지되는지에 관하여 먼저 갑 17호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, 이 사건 신청지의 국토계획 법에 따른 지역 현황은 ‘도시지역’으로 ‘자연녹지지역’인 사실이 인정된다. - 5 - 한편, 국토계획법 시행령 제71조 제1항 제16호 [별표 17] 제1항 더.목은 자연 녹지지역 안에서 건축할 수 있는 건축물의 종류로서 장례식장을 규정하고 있고, 나아 가 위 [별표 17] 제2항은 자연녹지지역 안에서 건축할 수 있는 건축물의 종류를 조례 로서 정할 수 있도록 하고 있는바, **** 도시계획 조례는 위 [별표 17] 제2항에서 위 임받은 바에 따라 자연녹지지역 안에서 건축할 수 있는 건축물의 종류를 보충적으로 정하고 있는 것에 불과하다. 위 인정사실과 관계법령에 의하면, 원고의 주장과 같이 **** 도시계획 조례 에서 장례식장을 자연녹지지역 안에서 건축할 수 있는 건축물의 하나로 규정하고 있지 않다고 하더라도, 국토계획법 시행령 제71조 제1항 제16호 [별표 17] 제1항 더.목에 따 라 자연녹지지역인 이 사건 신청지에서의 장례식장 건축이 가능하다. (다) 소결 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 학교환경위생 정화구역에서의 금지시설에 해당한다는 주장에 대한 판단 (가) 관계 법령 ■ 학교보건법 제6조(학교환경위생 정화구역에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여 서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 구역에서는 제2호, 제3호, 제6호, 제10호, 제12호부터 제 18호까지와 제20호에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위 원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다. 5. 도축장, 화장장 또는 납골시설 - 6 - 20. 그 밖에 제1호부터 제19호까지의 규정과 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해치는 행위 및 시 설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설 ■ 학교보건법 시행령 제5조(제한이 완화되는 구역) 법 제6조 제1항 각 호 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 구 역”이란 제3조 제1항에 따른 상대정화구역(법 제6조 제1항 제14호에 따른 당구장 시설을 하는 경우 에는 절대정화구역을 포함한 정화구역 전체)을 말한다. 제6조(그 밖의 금지행위 및 시설) 법 제6조 제1항 제20호에서 “대통령령으로 정하는 행위 및 시설” 은 다음 각 호와 같다. 다만, 「유아교육법」 제2조제2호에 따른 유치원 및 「고등교육법」 제2조 각 호에 따른 학교의 정화구역의 경우에는 제2호 및 제4호부터 제6호까지의 시설은 제외한다. 1. 특수목욕장 중 증기탕 3. 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령」 별표 1에 따른 무도학원·무도장 (나) 학교환경위생 정화구역에서 장례식장이 금지되는 시설인지에 관하여 갑 17호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면 이 사건 신청지는 학교보건법에 의한 학교환경위생 정화구역(상대정화구역)인 사실이 인정되는바, 장례식장이 학교보건 법 제6조 제1항 제5호에 의하여 학교환경위생 정화구역에서 금지되는 시설인 ‘도축장, 화장장 또는 납골시설’과 유사한 시설로서, 학교환경위생 정화구역에서 금지되는 시설 인지에 관하여 본다. 살피건대, 장례식장은 고인의 죽음을 애도하는 시설로서 우리 사회의 장례문 화가 점차 장례식장 중심으로 변화하고 있어 화장장 또는 납골시설과 달리 기피시설이 나 혐오시설이라고 보기 어려우므로, 학교환경위생 정화구역에서 금지되는 시설인 ‘화 장장 또는 납골시설과 유사한 시설’이라고 보기 어렵다. 더욱이 학교보건법 제6조 제1항 제20호는 ‘제1호부터 제19호까지의 규정과 유 사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해치는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 - 7 - 및 시설’이라고 규정하고 있는데, 학교보건법 시행령 제6조에서는 장례식장을 금지시설 로 규정하고 있지도 아니하다. 1) 위 인정사실과 관계 법령에 의하면, 장례식장이 학교환경위생 정화구역에서 금지되는 시설이라고 볼 수 없다. (다) 소결 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (3) 허가조건 위반을 이유로 취소되어야 한다는 주장에 대한 판단 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 그 처분의 위법 여부는 처분 당시 를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두10883 판결 참조). 그런데 원고가 처분의 취소사유로 주장하고 있는 참가인의 허가조건 위반은 이 사건 처분 이후의 사정에 해당하고, 이를 이유로 이 사건 처분의 취소를 구하는 것은 이 사건 처분이 처분 당시 위법하였음을 이유로 그 취소를 구하는 것을 넘어 처분 이 후의 사정을 들어 소로써 행정청의 직권 취소를 구하는 것과 다를 바 없는 것이어서 행정소송법상 허용되지 아니하므로, 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하 여, 주문과 같이 판결한다. 1) 을 11호증의 기재에 의하면, 충청남도 연기교육지원청 교육장이 참가인의 질의에 대하여 ‘장례식장이 학교보건법 제6조, 학교 보건법 시행령 제6조에 의하여 금지되는 시설이 아니다’라는 취지의 회신을 한 사실도 인정된다. - 8 - 재판장 판사이승훈 판사유선주 판사김선용