증권사 과장이 투자자에게 ELS 펀드 가입을 권유하면서 원금손실 가능성이 거의 없고 원금이 보장된다고 설명함

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 【검 사】 서성호 【변 호 인】 변호사 **** 외 1인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 4. 28. 선고 2010고단6488 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 피고인은 원금손실 가능성이 낮다고 설명한 것에 불과하고 원금이 보장된다고 말한 사실이 없으며,****는 ELS 펀드에 투자한 경험이 있어서 원금손실이 가능하다는 사실을 이미 알고 있었다. 나. 법리오해 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 말했다고 하더라도 그 내용만으로는 수익보장행위에 해당하지 않는다. 다. 양형부당 원심의 형(벌금 100만 원)은 지나치게 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 1) 인정사실 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 2006. 10. 13. 당시**** 주식회사(이하 ‘**** 회사’라 한다) ****의 과장으로 근무하였다. 나) 피고인은 가정주부인****에게**** 주식회사가 운용하는 ELS 상품인 ‘****’(이하 ‘이 사건 펀드’라 한다)의 가입을 권유하면서 “요새 나오는 펀드들은 실제로 원금 손실날 가능성이 거의 없다. 동양에서는 아직까지 전혀 원금손실뿐만 아니라 다 조기 상환으로 끝이 났고, 저 개인적으로도 2004년부터 지금까지 100% 일체 다 조기상환을 했다. 실제로 주가가 빠지는 상황에서 반토막이 나도 원금은 손실이 안 나게 구조를 계속 그렇게 만들고 있다. 제일 낮은 기준가에서 40%만 안 빠지면 최소 원금에 더해서 5%는 나오게, 그리고 제일 낮은 기준가 대비보다 더 낮지만 않으면 6개월 시점에 연 13%로 자동 조기상환되는 구조로 나온다. 종목들이 다 대형주이고 제일 낮은 주가에서 40% 빠지는 거니까 실제로 주가가 빠지는 상황에서 반토막이 나도 원금은 손실이 안 나게 구조를 계속 만들고 있다. 주가지수가 650, 700까지 가더라도 원금에 5%는 나온다.”고 설명하였다. 다) 이 사건 펀드의 투자설명서에는 “투자위험성 기준 5등급 중 1등급에 해당되는 매우 높은 수준의 투자위험을 지닌 상품”으로 분류되어 있는데, 2006. 10. 20.****가 2억 원을 이 사건 펀드에 투자할 당시 위 투자설명서를 교부받거나 ‘투자설명서 교부 및 주요내용 설명확인서’를 작성한 사실도 없다. 라) 피고인은 2007. 4. 20.****에게 이 사건 펀드 환매기간이 연장된 사실을 설명하면서 “이 사건 상품은 기본적으로 원금이 손실되는 상품이 아니다”고 말하였고, 2007. 5. 22.****가 이 사건 펀드의 실적에 대해 문의하자, “이 사건 펀드는 기본적으로 원금이 보전 되게 되어 있기 때문에 (펀드와) 개념이 틀리다”고 설명하였다. 마) 2009. 10. 23. 이 사건 펀드의 만기가 도래하였는데 투자원금 2억 원 중 118,477,836원이 상환되어 결과적으로 81,522,164원의 원금손실이 발생하였다. 바)****는 피고인을 통해 2003. 11.경부터 이 사건 펀드 가입 전까지 17개의 펀드에 가입하였는데, 대부분의 펀드는 수익이 발생하였고 이 사건 펀드 이전에 가입한 ELS 펀드인 **** 역시 수익이 발생하였으며, 위 ELS 펀드 가입 당시에도****는 피고인으로부터 “원금이 보장되고 100% 안전하다”는 설명을 들었다. 사)****는 2010. 2.경 피고인이 소속된**** 회사를 상대로 손해배상청구의 소(서울중앙지방법원 2010가합11120)를 제기하였고, 위 법원은 2010. 6. 4. 피고인의 설명의무위반으로 인한**** 회사의 손해배상책임을 인정하되, 그 책임범위를 70%로 제한하는 내용의 판결을 선고하였고,**** 및**** 회사가 항소하였는데 항소심 법원(서울고등법원 2010나66530)은 2010. 12. 16.**** 회사의 책임범위를 50%로 제한하는 판결을 선고하였으며,****가 상고하였으나 2011. 4. 14. 상고기각(대법원 2011다2999)되었다. 2) 판단 가)구 간접투자자산운용업법(2007. 7. 19. 법률 제8516호로 개정되기 전의 것) 제1조에서는 위 법의 목적을 ‘간접투자기구 등의 구성과 자산운용 및 투자자보호에 필요한 사항을 규정함으로써 자본시장의 간접투자를 활성화하여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다’고 밝히면서, 그 투자자 보호를 위한 사항 중 하나로서,동법 제57조 제1항 제1호에서 ‘판매회사 및 판매회사에서 판매업무를 담당하는 임·직원은 투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 권유행위를 하여서는 아니된다’고 규정하고,동법 제182조 제10호에서 ‘이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다’는 형사처벌 규정까지 두고 있다. 나) 또한, 투자신탁회사의 임직원이 고객에게 투자신탁상품의 매입을 권유할 때에는 그 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 투자신탁의 특성과 주요 내용을 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있고, 이때 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 투자 대상인 상품의 특성 및 위험도의 수준, 고객의 투자 경험과 능력 및 기관투자자인지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 하며, 이러한 주의의무를 위반한 결과 고객에게 손해가 발생한 때에는 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003다51057 판결 등 참조). 다) 위 인정사실에 의하면, ① 이 사건 펀드는 원금 및 확정수익을 보장해 주는 예금형 금융상품에 비해 그 위험성이 매우 높은 점, ② 그럼에도 불구하고 피고인은 보수적 성향의 투자자인****에게 이 사건 펀드의 가입을 권유하는 과정에서 투자설명서를 이용하여 이 사건 펀드의 위험성, 수익구조, 원본 손실 가능성 등에 대해 충분히 설명하지 아니하였고 오히려 수익구조에 대해 잘못된 정보를 제공하였으며 이로 인해**** 회사가****에 대해 손해배상책임을 부담하게 된 점, ③ 피고인이 이 사건 펀드 가입 권유 당시****에게 설명한 내용은 ELS 펀드의 구조를 모르는 일반인의 관점에서는 충분히 원금손실이 나지 않는 상품이라고 믿을 만한 것인 점, ④ 피고인은 위 가입 권유 이후에도****에게 “원금손실이 나지 않는다”고 말하였던 점, ⑤ 간접투자자산운영업법의 입법 목적 및 투자자에 대한 설명의무 위반에 대해 불법행위에 기한 손해배상책임을 인정하는 민사법리 등에 비추어 볼 때위 법 제57조 제1항 제1호를 피고인이 주장하는 바와 같이 “투자손실이 발생한 조건에 대해 전혀 언급하지 않거나 그 가능성을 전혀 알리지 않은 경우”로 제한적으로 해석할 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인은 투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 권유행위를 하였다고 판단된다. 3) 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 양형부당 주장에 대하여 1) 피고인에게 전과가 전혀 없는 점,****가**** 회사를 상대로 손해배상소송을 제기하여 일부 승소함으로써****의 피해가 일부 회복될 것으로 보이는 점은 인정된다. 2) 한편, 금융투자상품의 권유에 있어서 피고인과 같은 전문증권사 직원의 설명은 일반 투자자들에게는 가장 중요한 판단 요소가 되는 점, 이 사건 범행으로 인한 피해가 작지 아니한 점 및 그 밖에 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 원심의 형량이 지나치게 무거워서 부당하다고는 판단되지 않는다. 3) 따라서 피고인의 위 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의해 이를 기각한다[다만, 원심판결 중 제2면 제13, 14행의 ‘자본시장과금융투자업에관한법률 부칙 제41조, 구 간접투자자산운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것)’은 ‘자본시장과금융투자업에관한법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 것) 부칙 제41조, 구 간접투자자산운용업법(2007. 7. 19. 법률 제8516호로 개정되기 전의 것)’의 오기임이 명백하므로,형사소송규칙 제25조 제1항에 의해 원심판결을 경정한다]. 판사 성지호(재판장) 김대규 권미연