동업을 청산하며 피고 지분을 원고 A에게 매도하는 약정을 맺고, 약정금 중 13억 원에 대해 D의 파산 시 대금회수를 포기하는 특약을 두었다.

- 1 - 서울고등법원 제33민사부 판결 사 건2014나37714 청구이의 원고, 항소인1. A 2. 주식회사 B 원고들 소송대리인 법무법인(유한) ○○○ 담당변호사 ○○○, ○○○ 피고, 피항소인C 소송대리인 변호사 ○○○, ○○○ 제1심판결의정부지방법원 고양지원 2014. 6. 25. 선고 2013가합9031 판결 변 론 종 결2015. 2. 26. 판 결 선 고2015. 3. 17. 주문 1. 제1심 판결 중 공증인가 법무법인 ○○ 2012. 5. 10. 작성 별지 목록 제2, 3, 4항 기 재 각 금전소비대차계약공정증서에 관한 원고들 패소 부분을 취소한다. 2. 피고의 원고들에 대한 공증인가 법무법인 ○○ 2012. 5. 10. 작성 별지 목록 제2, 3, 4항 기재 각 금전소비대차계약공정증서에 기한 강제집행을 불허한다. - 2 - 3. 원고들의 나머지 항소를 기각한다. 4. 이 법원이 2014카기524 강제집행정지 신청사건에 관하여 2014. 9. 17. 한 강제집행 정지결정은 별지 목록 제2, 3, 4항 기재 각 금전소비대차계약공정증서에 관한 부분 에 한하여 이를 인가한다. 5. 소송총비용 중 5/18는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 6. 제4항은 가집행할 수 있다. 청구취지및항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고의 원고들에 대한 공증인가 법무법인 ○○ 2012. 5. 10. 작성 별지 목록 기재 각 금전소비대차계약공정증서에 기한 강제집행을 불허한다. 이유 1. 기초 사실 이 부분에 관하여는 민사소송법 제420조 본문에 의하여 제1심 판결의 이유 중 해당 부분을 인용하기로 한다. 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 이 사건 공정증서(= 별지 목록 기재 각 금전소비대차계약공정증서)에 기재된 피고 의 채권은 원고들에 대한 이 사건 약정금 채권(원금 합계 18억 원)인데, 이 사건 약정 금 채권 중 13억 원은 아래와 같은 이유로 소멸하였으므로, 이 사건 공정증서 중 위 13억 원 관련 부분에 기초한 강제집행은 불허되어야 한다(원고들은 제1심에서 위 주장 - 3 - 과 함께, ‘원고 A와 피고 사이의 구두약정에 따라 이 사건 약정금 채권 전부가 소멸하 였다’는 취지의 주장도 하였다가, 이 법원에 이르러 이를 철회하고 위 주장만을 남겨두 었다). 1) 이 사건 약정금은 주로 피고가 원고 A에게 매도한 원고 B 주식의 매매대금인 데, 당시 원고 B는 D에 20억 원을 투자하고(D 발행주식의 49.4% 취득) 9억 원을 대여 하였으며 7억 원의 예금채권을 담보로 제공한 상황이었으므로, 원고 B 주식의 가치는 D의 변제능력이나 원고 B가 소유하는 D 주식의 가치와 밀접한 관련을 가지고 있었다. 또한 원고 A와 피고는 이 사건 약정 당시 D의 경영난으로 장차 원고 B가 위 투자금 등을 회수하지 못하여 D 주식의 가치가 상실될 수 있음을 인식하고 있었다. 2) 이러한 사정에 비추어, 이 사건 약정서 제5조 (1)항의 ‘D가 회사부도로 파산 시 피고는 이 사건 약정금 중 13억 원의 회수를 포기한다’는 취지의 기재(이하 위 기 재 부분 약정을 ‘이 사건 채무면제 약정’이라 한다) 중 ‘파산’의 의미는 법률적 의미의 파산에 한정하는 것이 아니라 D의 경영상태 악화로 변제능력을 상실하여 원고 B의 D 에 대한 투자금 회수가 불가능하게 된 경우를 포함하는 의미로 해석하여야 한다. 3) 그 후 실제로 D의 재정이 파탄에 이르러 회생절차가 개시되었고, 그로 인하여 원고 B의 D에 대한 투자금 등 회수가 불가능하게 되었으므로, 이 사건 채무면제 약정 에 따라 이 사건 약정금 중 13억 원 부분의 채권은 소멸하였다. 나. 피고의 주장 이 사건 약정 당시 원고 A와 피고는 피고가 소유한 원고 B 주식 등의 매매대금을 원고 B의 D에 대한 투자금 회수 여부와는 무관하게 28억 5,000만 원으로 결정하였고, 그 투자금 회수와 관련하여 변제기만을 연장하여 주었을 뿐이다. - 4 - 당시 피고는 원고 B가 대여금을 회수하지 못하고 원고 B가 담보 제공한 예금채권 이 소멸하거나 D 주식의 가치가 상실될 정도로 D가 경영난에 처해있다고 인식하지도 못하였다. 원고 A와 피고는 D가 망해서 소멸하는 것을 ‘파산’으로 인식하여 이 사건 채무면 제 약정을 하였을 뿐이므로, 원고 B가 D로부터 투자금 회수를 하지 못하는 것을 가리 켜 ‘파산’에 해당한다고 볼 수 없다. 특히 D가 파산하지 않는 한 원고 B는 계속하여 D와 거래하면서 상당한 영업이익 을 얻을 것이 예상되고, 회생계획인가결정에 따른 주식병합 등에도 불구하고 원고 B는 D의 주식을 계속하여 보유하므로, D가 회생계획인가결정을 받았다 하더라도 파산의 경우와는 달리 원고 B는 D로부터 투자금을 회수할 수 있다. 3. 판 단 가. 이 사건 채무면제 약정에서 ‘D가 회사부도로 파산한 경우’의 의미 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되 어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여 야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사 자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하 여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2001. 2. 27. 선고 99다 23574 판결 등 참조). 이 사건 채무면제 약정과 관련하여, 원고들과 피고가 작성한 이 사건 약정서 제5 조 (1)항에 “(이 사건 약정금 중) 총 13억 원에 대해서는 D가 회사부도로 파산시, 지분 - 5 - 매도자 피고는 대금회수를 포기한다.”라고 기재되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같 다. 그런데 위 기초 사실과 앞서 든 증거들에다가 갑16~20(가지번호 포함)의 기재, 이 법원의 원고 A 및 피고에 대한 각 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정 할 수 있는 아래와 같은 사정들(이 사건 채무면제 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정 에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등)을 종합적으로 고려해 보면, 이 사건 채무면제 약정에서 채무면제의 조건으로 정한 ‘D가 회사부도로 파산한 경우’의 의미를 ‘법률적 의미의 파산, 즉 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 정한 절차에서 파 산선고를 받은 경우’로 엄격하게 한정 해석할 것이 아니라 ‘D에 파산의 원인이 될 만 한 재정적 파탄 상황이 발생하여 원고 B가 D에 대한 투자금 등을 사실상 회수할 수 없게 된 경우’까지 포함하는 의미로 해석함이 타당하다고 판단된다. ① 원고 A와 피고는 2000. 5.경 투자비율 5:5로 원고 B를 공동 창업하여 운영 하다가, 2012. 5. 10. 위 동업관계를 청산하기 위해 원고 B에 대한 피고의 지분 등을 원고 A에게 매도하기로 하는 이 사건 약정을 체결하게 되었고, 그 매매대금의 대부분 은 피고가 보유하는 원고 B의 주식(48%)에 대한 양도대금이었다. ② 당시 원고 A와 피고는 위 매매대금을 총 28억 5,000만 원으로 정하면서 그 중 바로 현금으로 지급할 수 있는 10억 원(10억 5,000만 원 중 5,000만 원은 면제함) 을 제외한 나머지 18억 원에 대하여는 그 지급을 일정 기간 유보하기로 하였는데, 위 18억 원은 원고 B가 보유하는 D와 관련된 자산 36억 원(= D에 대한 대여금 채권 9억 원 + D의 채무 담보를 위하여 제공된 원고 B의 예금채권 합계 7억 원 + D에 대한 투 자금 20억 원) 중 피고의 몫에 해당하는 부분(위 36억 원의 1/2)을 산정한 것이었다(이 - 6 - 사건 약정서 제3조 참조). ③ 피고는 원고 A와 원고 B를 공동으로 운영하여 왔고 이 사건 약정 당시 D의 감사로도 재직하고 있었으므로, 원고 B의 전체 순자산(51억 원) 중 D와 관련된 자산 (36억 원)이 차지하는 비중 등 원고 B의 자산 규모와 D에 대한 투자상황을 비롯한 원 고 B의 재정 및 운영 현황을 모두 파악하고 있었고, 원고 B가 D로부터 위 대여금 등 투자금을 회수하지 못하는 경우에는 원고 A가 위 18억 원에 해당하는 매매대금을 마 련하는 데 어려움이 있을 것이라는 사정도 잘 알고 있었다. ④ 그리하여 피고는 원고 A의 요구에 따라 이 사건 약정금 중 18억 원의 지급 에 관하여는 D로부터 돈이 회수되어야 한다는 것을 전제로, 그 지급일을 원고 B가 D 로부터 받게 되는 금원의 회수시기에, 이자의 비율을 원고 B가 D로부터 지급 받는 이 자의 비율에 각각 맞추어 정하고, 18억 원 중 13억 원에 관하여는 ‘D가 부도로 파산할 경우 위 대금을 포기한다’는 내용의 이 사건 채무면제 약정을 하였다. ⑤ 이러한 경위에 비추어 원고 A가 이 사건 약정을 하면서 피고에게 이 사건 채무면제 약정을 요구한 것은, D에 파산에 이를 정도의 재정적 어려움이 발생할 경우 원고 B가 그로부터 투자금 등을 회수하지 못한 채 원고들만이 피고에 대한 이 사건 약정 이행으로 그 손실 위험을 전부 부담하게 될 상황에 대비하기 위한 것으로 보이 고, 피고로서도 원고 A의 그러한 의도를 이해하고 이 사건 채무면제 약정을 한 것으로 보인다(피고의 주장과 같이 원고 B의 투자금 등 회수시기에 맞추어 이 사건 약정금의 변제기만을 연장할 목적이었다면 굳이 D의 부도나 파산 등을 조건으로 하거나 이 사 건 채무면제 약정과 같은 채무 자체의 소멸을 인정하는 약정을 할 이유가 없다). ⑥ 피고는 이 법원의 당사자본인신문에서, 이 사건 약정서를 작성할 당시 회생 - 7 - 에 관하여는 전혀 고려하지 않고 단지 원고 B의 자금 회수가 불가능할 정도로 D가 망 해서 없어졌을 때를 가정하여 이 사건 채무면제 약정을 넣은 것이고, 깊이 생각하지 아니한 채 달리 표현할 방법이 없어서 “회사부도로 파산 시”라고 기재한 것이며, 원고 A와 사이에 파산, 부도, 회생 등의 의미에 관하여 특별히 논의한 적은 없다는 취지로 진술하였다. 여기에 원고 A와 피고가 법률가가 아닌 일반인이라는 점, 위 기재 중 ‘회 사부도’라는 표현 역시 법률적으로 적절한 표현이 아닌 점(더구나 D는 어음.수표 거 래를 하지도 않았다), 이 사건 채무면제 약정을 포함한 이 사건 약정서의 문구는 피고 가 작성한 것인 점 등의 사정까지 보태어 보면 이들이 법률상 파산과 회생 등의 의미 를 정확하게 알면서 이를 구분하여 ‘파산’이라는 단어를 특정한 것은 아니라고 보인다. ⑦ 한편 을4-7의 기재에 의하면 원고 B가 D의 회생절차개시신청일(2013. 4. 25.) 이후인 2013. 5. 13.에도 이 사건 약정금과 관련하여 피고 측의 ○○○ 명의 계좌 에 11,286,095원을 입금한 사실은 인정된다. 그러나 피고는 원고 A가 이 사건 약정에 서 정한 이자의 지급을 연체하자 2013. 4. 11. 원고 A 소유의 부동산에 관한 가압류결 정(서울남부지방법원 2013카단70348호)을 받아 가압류등기를 마쳤고, 이에 원고 A로부 터 가압류 신청비용과 그때까지 발생한 미지급 이자 전액 등을 지급할 테니 위 가압류 를 해제하여 달라는 요청을 받자, 이를 받아들여 2013. 4. 22. 및 2013. 5. 13. 원고 A 로부터 위 11,286,095원을 포함한 합계 21,286,155원을 지급받게 되었는바, 이러한 위 11,286,095원의 지급 경위에 비추어 이와 같이 원고 B가 피고에게 D의 회생절차개시 신청 이후에 이 사건 약정금 이자를 일부 지급하였다는 사정만으로 원고들이 회생절차 개시결정이 이루어지더라도 이 사건 약정금을 지급할 의무가 있다고 생각하였다고 볼 수는 없다. - 8 - 나. D에 파산의 원인이 될 만한 재정적 파탄 상태가 발생하여 원고 B의 투자금 등 회수가 불가능하게 되었는지 여부 D가 회사의 소멸을 예정하는 ‘파산’과 달리, 회사의 존속을 전제로 하는 회생절차 개시결정(2013. 5. 16.) 및 회생계획인가결정(2013. 10. 16.)을 받은 사실, 이에 따라 원 고 B가 보유한 D의 지분이 5.7%로 감소한 사실(파산의 경우와 달리 D의 지분을 완전 히 상실하지는 않았다)은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같 은 사정들에 비추어 보면, D가 비록 법률적 의미로 파산하지는 않았다 하더라도 채무 를 변제할 수 없는 재정적 파탄 상태에 이르러 회생절차개시 및 회생계획인가결정을 받게 됨으로써 원고 B의 투자금 등 회수가 사실상 불가능해졌다고 봄이 상당하다. ① 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제34조 제1항은 회생절차개시의 신청요건 으로 ‘사업의 계속에 현저한 지장을 초래하지 아니하고는 변제기에 있는 채무를 변제 할 수 없는 경우(제1호)’와 ‘채무자에게 파산의 원인인 사실이 생길 염려가 있는 경우 (제2호)’를 두고 있고, 같은 법 제35조 제1항은 ‘채무자의 청산인은 다른 법률에 의하여 채무자에 대한 파산을 신청하여야 하는 때에도 회생절차개시의 신청을 할 수 있다’고 정하고 있다. 물론 회생절차와 파산절차가 그 제도적 취지나 절차, 효력 등에 있어서 구별되는 것은 사실이나, 채권자에 대한 지급장애사유가 발생하였다는 점에서는 공통 된다(은행여신거래기본약관에서도 기한이익 상실 사유로 파산과 회생을 동등하게 열거 하고 있다). ② D에 대한 2013. 5. 16.자 회생개시결정(갑5) 이유를 보면, D는 2010년 이후 경기침체로 매출채권을 적시에 회수하지 못하고 대규모의 부실채권이 쌓이면서 유동성 - 9 - 위기에 직면하게 되었으며, 2009년부터 2012년까지 금융기관 대여원리금 채무 약 160 억 원을 변제하는 과정에서 자금사정이 더욱 악화되어 결국 운영자금 및 금융기관 차 입금의 이자 비용 등을 감당할 수 없는 재정적인 파탄 상태에 이르게 되었다는 것이 다. ③ D의 회생절차개시신청에 따라 원고 B의 예금채권은 국민은행과 외환은행의 D에 대한 대출금채권을 자동채권으로 한 상계로 소멸하였고, 회생계획인가결정에 의하 여 D의 원고 B에 대한 대여금 채무 등은 모두 면제되었다. ④ 또한 회생계획인가결정에 의하여 원고 B가 보유한 D의 지분 49.4%는 주식 병합과 출자전환 등을 거쳐 5.7%로 감소되었는데, D의 재무 상태 등에 비추어 보면 원 고 B가 D의 주식을 일부 소유하고 있다고 하더라도 그 재산적 가치가 거의 없는 것으 로 보이고 그 가치가 상승할 가능성도 별로 없어 보인다. ⑤ 피고도 이 법원의 당사자본인신문에서, 원고 B가 D로부터 투자금 등을 회수 할 가능성은 거의 없어 보인다는 취지로 진술하였다. 다. 소결론 피고의 원고들에 대한 이 사건 약정금 채권 중 13억 원 부분은 이 사건 채무면제 약정에서 정한 조건이 성취되어 소멸하였다고 할 것이므로, 위 13억 원과 관련하여 작 성된 공증인가 법무법인 ○○ 2012. 5. 10. 작성 별지 목록 제2, 3, 4항 기재 각 금전 소비대차계약공정증서도 그 효력을 상실하였다. 따라서 위 각 금전소비대차계약공정증 서에 기초한 강제집행은 더 이상 허용될 수 없다. 4. 결 론 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 기각되어 - 10 - 야 한다. 제1심 판결 중 공증인가 법무법인 ○○ 2012. 5. 10. 작성 별지 목록 제2, 3, 4항 기재 각 금전소비대차계약공정증서에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므 로 원고들의 항소를 일부 받아들여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사이경춘 판사권동주 판사황의동 - 11 - 목록 1. 증서 2012년 제454호 금전소비대차계약공정증서 2. 증서 2012년 제455호 금전소비대차계약공정증서 3. 증서 2012년 제456호 금전소비대차계약공정증서 4. 증서 2012년 제457호 금전소비대차계약공정증서 끝.