상가와 주택이 혼합된 건물 분양에 대한 특별부가세 부과처분의 적법성

【원 고】 도오건설주식회사 【피 고】 부산진세무서장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1985.6.4.자로 원고에게 한 1985년도 수시분(84년 사업년도 귀속) 특별부가세 금 8,332,608원 및 동 방위세 금 1,818,022원의 부과처분중 특별부가세 금 6,019,407원 및 동 방위세 금 1,313,324원의 부과처분은 이를 각 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고가 건설업(주택공급업)을 영위하는 법인으로서 1984년 사업년도(84.1.1.∼12.31.) 중에 부산 남구 용호동 486의 3 지상에 1,2층 상가 493.82평, 3,4,5층 아파트(주택) 479.26평인 5층 건물 1동(아래에서는 이 사건 건물이라고 한다)을 신축하여 상가와 아파트 각 일부씩을 분양하고법인세법 제59조의 2 및동법시행령 제124조의 3 제6항에 따라 1985.3.16. 1984년 사업년도의 과세표준 및 세액을 신고하였다가 그 신고세액을 납부하지 아니하자 피고는 1985.6.4. 별지 세액산출내역서와 같이 산출한 특별부가세 8,332,608원 및 동 방위세 1,818,002원(신고액에 미납부가산세 추가)을 부과처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 원고는, 원고의 당초 신고도 피고의 부과처분도 모두 잘못된 것이라고 다투면서법인세법시행령 제124조의 3 제6항에서 주택건물의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상의 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 주택의 면적이 다른 목적의 건물의 면적보다 같거나 그 보다 큰 경우에는 그 전체를 주택으로 보고, 그 보다 작은 경우에는 그 전체를 주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있어 원고는 이 사건 건물중 전체 주택부분 면적이 전체상가부분 면적보다 적었기 때문에 이 사건 건물전부를 상가로 보고 과세표준 및 그 세액을 신고하였고, 피고 역시 이 사건 건물전부를 상가로 보고 과세처분하였으나, 위 시행령 제124조의 3 제6항에서 "그 전체를 주택으로 보지 아니한다"고 한 것은 상가부분까지도 주택에 포함하여 전부를 주택으로 보지 아니한다는 의미일 뿐, 주택은 주택으로 보고 상가부분은 상가로 취급한다는 것으로 해석하여야 하고, 또한 동일지번상에 1,2층은 상가 그의 3,4,5층은 주택(아파트)을 신축하여 분양하였을 경우 그 건물의 용도가 엄격히 구분되어 있고, 건물의 위치, 구조가 별개로 분리되어 있는 이상 주택과 상가는 당연히 각개의 건물로 취급되어야 하며, 그리고소득세법시행령 제15조 제3항에서 주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택 이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있으므로 이에 비추어 보아도 이 사건 건물에 대하여 주택부분과 상가부분을 구분하여 상가부분에 한하여 특별부가세를 부과하여야 할 것이므로 피고의 주택부분에 대한 특별부가세 부과처분은 위법하여 취소되어야 하고, 이에 따라 원고가 납부하여야 할 특별부가세는 금 2,313,201원{(당초 과세표준 30,300,396-아파트부분 양도차익 21,888,756)×(25/100)+미납부가산세 210,291원}이고, 동 방위세 금 504,698원(과세표준 2,102,910×(20/100)+미납부가산세 84,116원)이 되므로 위 금액을 초과하는 부분은 취소되어야 한다고 주장한다. 살피건대,법인세법 제59조의 2 제1항에 의하면 특별부가세의 과세표준은 대통령령이 정하는 토지, 건물과 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생한 양도차익으로 한다고 규정하고 있고,동법시행령 제124조의 3 제5항에서 주택을 신축하여 판매하는 경우에는 그 주택 및 주택에 부수되는 토지로서 건물에 정착된 면적의 10배이내의 토지는제1항 및제3항에 규정한 토지 및 건물에서 제외한다고 규정하고 있으며,동법시행령 제6항은 제5항의 경우에 주택건물의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상의 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 주택의 면적이 다른 목적의 건물의 면적보다 같거나 그 보다 큰 경우에는 그 전체를 주택으로 보고, 그 보다 작은 경우에는 그 전체를 주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있는 바, 이 사건 건물의 경우 상가부분의 연면적은 493.82평이고, 주택부분의 연면적은 479.26평으로 상가부분의 면적이 주택부분의 면적보다 크므로 그 전체를 상가용 건물로 보아야 함은 위 규정자체에 의하여 명백하다 할 것이고, 원고가 내세우고 있는소득세법시행령 제15조의 규정은 사업자가 아닌 비사업자에 대하여 1세대 1주택의 혜택을 주기 위한 규정으로써,같은조 제3항에 의하면 주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전체를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택 이외의 면적보다 작거나 같은 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있어 법인세법에 규정된 바와 같이 그 전체를 주택으로 보지 아니한다는 부분과 그 규정을 달리하고 있고, 또 주택과 주택부분 이외의 건물의 면적과 같은 경우에는소득세법시행령 제15조의 규정은 주택구분 이외의 건물은 주택으로 보지 않고 있는데 대하여법인세법시행령 제124조의 제3의 규정은 그 전체를 주택으로 보고 있으며, 그리고소득세법시행령 제33조 제2항에 의하면 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지를 포함하는 것으로 한다고 규정되어 있고,같은조 제3항에 의하면제2항의 경우에 주택의 일부에 상가점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에 주택의 면적이 다른 목적의 건물의 면적과 같거나 그 보다 큰 경우에는 그 전체를 주택으로 보고 그 보다 작은 경우에는 그 전체를 주택으로 보지 아니한다고 규정하여 사업자로서의 업태와 종목을 구분할 때 주택부분의 면적이 점포부분보다 크거나 같은 경우에는 그 전체가 주택에 해당되어 건설업자로 보아야 하고, 주택부분이 작은 경우에는 부동산업자로 보아 특별부가세를 부가하고 있는 규정의 취지에 비추어 보면 원고의 이 사건 건물의 양도는 사업자로서 부동산매매업을 한 행위로 보아 특별부가세의 과세대상이 됨이 명백하다. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 더 나아가서 살펴 볼 필요없이 이유없다고 할 것이므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 신성택(재판장) 김형수 배종수