대형 할인점 신축을 위해 건축허가를 신청했으나, 행정청이 재래시장 보호를 이유로 허가를 거부함

【원 고】 【피 고】 정읍시장 (소송대리인 변호사 심요섭) 【변론종결】2009. 3. 31. 【주 문】 1. 피고가 2008. 11. 24. 원고에 대하여 한 건축불허가처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 도시계획법상 일반상업지역인 정읍시 농소동(이하 생략)에 지하 1층, 지상 4층, 연면적 33,332.08㎡ 규모의 판매시설인○○마트△△점을 신축하기 위하여 교통영향평가, 건축심의 등 필요한 절차를 거쳐, 2008. 10. 23. 피고에게 법령상의 요건을 구비한 건축허가신청(이하, ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 나. 피고는 2008. 11. 24. 이 사건 신청에 대하여 ‘자치단체의 사무를 처리함에 있어 주민의 의견을 반영하여야 한다는 행정의 합목적성을 고려하여, 대형마트 입점으로 인한 정읍시 관내 재래시장 및 영세상권의 붕괴 방지를 위하여’ 이 사건 신청을 불허한다는 처분(이하, ‘이 사건 불허가처분’이라 한다)을 하였다. [인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 2호증의 1, 2, 3, 갑 3호증의 1, 2, 3, 갑 4호증의 1, 2의 각 기재] 2. 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 원고는, 이 사건 불허가처분은 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유에 기한 것으로 법적 근거 없이 이루어진 위법한 처분이라고 주장한다. 이에 대해 피고는, 재래시장 및 지역경제를 보호할 중대한 공익상의 필요가 있어 대규모 판매시설의 건축을 불허한 것이므로 이 사건 처분은 적법하다고 다툰다. 나. 판 단 (1)헌법 제15조는 직업의 자유를 보장하고 있고, 법인도 직업의 자유의 한 내용인 직업수행의 자유의 주체이므로, 원고가○○마트△△점 건물을 신축하여 영업을 할 수 있는 권리는헌법 제15조에 의하여 보장되고, 간접적으로는헌법 제23조 제1항이 규정하고 있는 재산권보호 조항에 의하여도 보장된다고 할 수 있다. 한편,건축법 제11조 제1항은 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받도록 하고 있는데, 이러한 허가 절차를 거치도록 하고 있는 취지는 건축물의 안전·기능 및 미관을 향상시키고 주거환경이나 교육환경을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것이다(건축법 제1조,제11조 제4항 등 참조). 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 주거환경이나 교육환경 등 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결 참조). 그리고 건축허가와 관련된 중대한 공익이란 건축법의 입법 취지상 건축물의 안전·기능 및 미관을 향상시키고 주거환경이나 교육환경을 향상시키는 것과 관련성이 있어야 할 것이다. (2) 이 사건에 관하여 보면, 피고는 건축허가권자로서 이 사건 불허가 처분의 사유로 재래시장 및 영세상권의 보호를 들고 있고, 이 또한 일반론적으로는 중요한 공익에 해당할 수 있겠지만 건축법의 입법 취지인 건축물의 안전·기능 및 미관 향상, 주거환경·교육환경 향상과는 거리가 멀어 보이므로, 피고가 건축허가권을 관내 일부 상인들의 영업권을 보호하는 방향으로 행사한 것은 건축법의 취지에 어긋난 것으로서 위법하다 하지 않을 수 없다. (3) 또한, 재래시장 및 영세상권의 보호라는 공익은 원칙적으로 관련 상인들로 하여금 변화하는 유통구조와 소비자의 구매행태에 발맞추어 자생적 경쟁력을 갖출 수 있게 하는 방법, 즉 재래시장의 현대화 및 복잡한 유통단계 단축을 위한 행정 및 세제지원 등을 통하여 이룩되어야 할 것이고, 이 사건과 같이 대형마트의 진입을 전면적으로 차단하는 등 경쟁을 배제하는 조치를 통하여 이룩되어야 할 성질의 것은 아닌 점, 갑 7호증의 기재에 의하면,○○리서치가 정읍시에 거주하는 1,000명을 상대로 조사한 결과 약 70%의 응답자가 ‘원스톱 쇼핑에 대한 편의’, ‘다양하고 질 좋은 제품을 값싸게 구매할 수 있다는 점’, ‘문화적 혜택을 볼 수 있다는 점’, ‘지역경제발전’, ‘경쟁업체의 필요성’ 등을 이유로 대형마트의 입점을 찬성하고 있는 점 등을 종합하면, 을 1, 2호증의 각 기재만으로는 피고가 재래시장 및 영세상권 보호를 내세워 원고의 이 사건 신청을 불허할 중대한 공익상 필요가 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 불허가처분은 어느 모로 보나 위법하다 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 여운국(재판장) 윤남현 최승준