원고들이 전직 대통령 개인을 상대로 국정 수행 부작위가 위법하다는 확인과 대통령 지위·권한 존재 확인을 청구함

- 1 - 대 구 지 방 법 원 제 1행 정 부 판 결 사 건2023구합25 부작위위법확인 원고(선정당사자)1. A 2. B 피 고**** 변 론 종 결무변론 판 결 선 고2023. 5. 24. 주 문 1.이 사건 소를 모두 각하한다. 2.소송비용은 원고(선정당사자)들이 부담한다. 청 구 취 지 주위적으로, 피고는 대한민국 제18대 대통령으로서 헌법상의 국정을 수행하지 않고 있 는 부작위 위법을 확인한다. 예비적으로, 피고는 대한민국 제18대 대통령으로서 2017. 3. 10. 이래로 5년 잔여 임기상의 지위 및 권한이 존재함을 확인한다. - 2 - 이 유 1. 원고들(선정당사자, 이하 ‘원고들’이라 한다)의 주장 피고에 대한 탄핵소추절차나 탄핵심판절차는 풍문만을 증거로 삼아 사실인정을 하였 고, 헌법재판관 결원이 있음에도 탄핵 결정을 하였으며, 국회의 결의를 거치지 않고 탄 핵의결서를 수정하는 등 중대한 절차상, 실체상 하자가 있어 당연무효이고, 중앙선거관 리위원회의 법률상 근거 없는 대통령선거 실시 및 당선증의 교부 또한 무효이므로, 주 위적으로 피고가 대한민국 제18대 대통령으로서 헌법상의 국정을 수행하지 않고 있는 것은 위법한 부작위에 해당하여 그 위법의 확인을, 예비적으로 피고는 대한민국 제18 대 대통령으로서 2017. 3. 10. 이래로 5년 잔여 임기상의 지위 및 권한이 존재한다는 확인을 각 구한다. 2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 직권 판단 가. 행정소송법 제3조, 제4조에 의하면, 행정소송은 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송의 4가지로 구분되고, 항고소송은 다시 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위 법확인소송으로 구분된다(이외의 소송은 현행 행정소송법상 허용되지 않는다). 항고소 송 중 취소소송은 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송이고, 무효등 확 인소송은 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 소송이며, 부작위 위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이고, 당사자소송은 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다. 나. 원고들과 선정자들(이하 ‘원고들 등’이라 한다)은 **** 전 대통령 개인을 피고 로 지정하여 국정을 수행하지 않고 있는 부작위의 위법 확인과 제18대 대통령으로서 - 3 - 의 지위 및 권한의 존재 확인을 구하고 있다. 그러나 현행 행정소송법상 피고적격이 있는 자는 항고소송의 경우 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 처분등을 행한 행정청 또는 그 처분등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체이어야 하고(행정소송법 제13조, 제38조), 당사자소송의 경우 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 국가ᆞ공 공단체 그 밖의 권리주체이어야 하는데(행정소송법 제39조), 피고 **** 전 대통령은 사인으로서 그 중 어디에도 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하다. 다. 또한 행정소송법 제2조 제1항 제2호는 ‘부작위’라 함은 행정청이 당사자의 신청 에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하 고 이를 하지 아니하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제36조는 부작위위법확 인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 피고 **** 전 대통령은 사인으로서 행정청이 아님은 앞서 본 바와 같을 뿐만 아니라, 원고들 등이 피고를 상대로 어떠한 처분을 신청한 것도 아님이 명백하므로, 이 사건 주위적 청구는 행정소송법이 허용하 는 부작위위법확인소송의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다. 라. 나아가, 행정소송법 제3조 제1호의 항고소송 중 같은 법 제4조 제2호의 무효등 확인소송은 행정청이 행한 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송을 말한 다. 그런데 이 사건 소 중 예비적 청구는 처분등을 행한 행정청을 상대방으로 그 처분 등의 무효확인이나 부존재 확인을 구하는 것이 아니므로, 이 또한 행정소송법에서 예 정하고 있는 형태의 항고소송에 해당하지 않는다. 마. 그리고 당사자소송이란 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 - 4 - 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말하는 것으로서(행정소송법 제3조 제2호), 행정소송법 제8조 제2항에 의 하면 공법상 당사자소송의 ‘소의 이익’에 관하여 민사소송법이 준용되므로, 공법상 당 사자소송인 확인소송도 원고들의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거 하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효ᆞ적절한 수단이라고 인정 될 때에 확인의 이익이 인정된다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두1496 판결 등 참 조). 그런데 원고들 등이 이 사건 소로써 확인을 구하고자 하는 법률관계는 대통령 박 근혜를 파면한 헌법재판소의 결정이 무효이거나 제19대 대통령선거에서 선거가 무효 이거나 당선이 무효임을 전제로 하고, 결국 헌법재판소의 결정이나 대통령선거의 효력 과 관련이 있다. 그런데 헌법재판소의 탄핵심판결정은 헌법이나 법률이 불복을 허용하 지 않고, 공직선거법 제222조, 제223조에 의하면, 대통령선거에서 선거의 효력이나 당 선의 효력은 공직선거법이 규정한 선거소송 또는 당선소송으로만 다툴 수 있으므로, 이 사건 소 중 예비적 청구는 불복방법이 없는 헌법재판소의 결정을 배제하려는 것이 거나 공직선거법상 선거소송이나 당선소송에 의하지 아니한 채 실질적으로 제19대 대 통령선거의 선거나 당선의 효력을 배제하고자 하는 것이어서 위 공직선거법의 규정에 배치된다. 따라서 원고들 등이 이 사건 소 중 예비적 청구를 통하여 확인을 구하는 내 용을 공법상 법률관계에 관한 소송으로서 공법상 당사자소송으로 본다 하더라도, 해당 법률관계의 확인을 위한 수단으로서 법령상 허용되지 않는다. 바. 한편, 민중소송이란 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때 에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송을 말 하고(행정소송법 제3조 제3호), 기관소송이란 국가 또는 공공단체의 기관 상호 간에 있 - 5 - 어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소 송을 말하며(행정소송법 제3조 제4호), 민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법 률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다(행정소송법 제45조). 그런데 이 사건 소가 민중 소송이나 기관소송으로서 법률이 정한 경우라거나 원고들 등이 민중소송이나 기관소송 을 제기할 수 있도록 법률이 정한 자라고 볼 수 없으므로, 이 사건 소는 행정소송법이 예정한 민중소송이나 기관소송에 해당하지도 않는다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 소는 모두 부적법하고, 그 부적법 사유의 성질상 흠을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제219조에 따라 변론 없이 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사채정선 판사이경한 판사노형미