공익사업으로 임차주택과 점포에서 이전하게 되었으나 이주대책이 실시되지 않았다며 이주비 지급과 위법 확인을 청구함

- 1 - 서울고등법원 제17민사부 판결 사 건2015나2019467 이주비 등 원고, 항소인A **** 피고, 피항소인**** 소송대리인 법무법인 ○○○ 담당변호사 ○○○ 제1심판결수원지방법원 안양지원 2015. 3. 26. 선고 2014가합5192 판결 변 론 종 결2015. 10. 8. 판 결 선 고2015. 10. 29. 주문 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 이 사건을 수원지방법원 본원 행정부로 이송한다. 청구취지및항소취지 [청구취지] - 2 - 1. 피고가 원고에 대하여 이주대책을 수립·실시하지 않는 것은 위법임을 확인한다. 2. 피고는 원고에게 30,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. (원고는 당심에서 청구취지를 교환적으로 변경하였다) [항소취지] 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고는 원고에 대하여, **** 소재 점포 및 임차주택의 이주비 지급의 무 및 이주대책 수립.실시의무가 있음을 확인한다. 이유 1.기초 사실 가.피고는 ‘**** 소공원조성사업’의 시행을 위하여 2002. 11. 16. **** **** 대 602㎡와 같은 동 답 163㎡ 및 그 지상 무허가건물인 별지 목록 기재 각 건물(이 하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)을 취득하고자 위 각 토지 및 이 사건 각 건물에 대한 감 정평가를 마친 후, 2003. 2. 25. ●●●과 사이에 위 각 토지 및 이 사건 건물 중 1/4지분 에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였고, 같은 해 4. 3. ●●● 으로부터 그에 따른 소유권이전등기를 경료받았다. 나.한편 원고는 2000. 10. 13. **** 지상 주택에 전입하여 처 ●● ●과 함께 거주하던 중 2002. 12.경 ●●●과 협의이혼하고, 2003. 1. 10. ●●●으로부터 위 주택 일부(방 3개, 부엌 1개)를 보증금 1,000만 원에 임차하여 현재까지 거주하고 있 다. - 3 - 【인정 근거】 일부 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2.이 사건 청구원인 원고는 피고의 공익사업인 ‘**** 소공원 조성사업’의 추진으로 인하여 **** OO구 **** 지상 임차주택에서 이전하고 1995년경 위 지상에 신축한 점포에서의 영업 도 중단하게 되었음에도, 피고가 원고에 대하여 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보 상법’이라 한다) 제78조에 따라 이주대책을 수립·실시하지 아니하고, 점포폐업보상 및 이주비를 지급할 의무를 이행하지 않고 있음은 위법이다. 3.제1심판결의 적법 여부에 관한 판단 가.원고는 제1심에서 위 제2항에서 본 청구원인과 동일한 청구원인으로 피고에 대한 이 사건 소를 제기하면서 그 청구취지를 ‘피고는 원고에 대하여, **** 소 재 점포 및 임차주택의 이주비 지급의무 및 이주대책 수립·실시의무가 있음을 확인한다’ 로 주장하다가 당심에서 ‘피고가 위와 같은 이주대책을 수립·실시하지 않는 것이 위법임 을 확인하고, 피고는 원고에게 점포폐업보상 및 이주비로 30,000,000원 및 이에 대한 지 연손해금을 지급하라’는 내용으로 청구취지를 변경하였다. 나.이 같은 원고의 제1심 청구취지 및 청구원인은, 피고의 ●●● 지분에 대한 매수 행위가 구 토지보상법에 따른 취득임을 전제로 구 토지보상법에서 정한 이주비 지급의무 및 이주대책 수립·실시의무의 확인을 구하는 것인바, 이는 공법상의 권리관계에 관한 국 민의 권리 또는 이익의 보호를 목적으로 하는 항고소송의 한 형태 1) 로서 작위의무의 확인 을 구하는 것이므로 원칙적으로 행정소송에 의하여야 할 것이지 민사소송의 대상은 아니 1) 이 같은 항고소송이 현행 행정소송법상 가능한지 여부는 아래에서 살핀다. - 4 - 라고 할 것이다. 다.그런데 행정소송법 제9조는 ‘취소소송의 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할 하는 행정법원으로 하되 토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분 등 에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에 이를 제기할 수 있다‘고 규정하고 있고, 같은 법 제38조는 이를 무효 등 확인소송 및 부작위위법확인 소송에, 같은 법 제40조는 이를 당사자소송에 각 준용하고 있으며, 같은 법 제40조 단서 는 ‘다만 국가 또는 공공단체가 피고인 경우에는 관계행정청의 소재지를 피고의 소재지 로 본다’고 규정하고 있다. 그리고 행정소송법 제7조는 원고의 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에 민사소송법 제34조 제1항을 적용하여 이를 관할 법원에 이송하도록 규정하고 있을 뿐만 아니라, 관할 위반의 소를 부적법하다고 하여 각하하는 것보다 관할법원에 이송하는 것이 당사자의 권리구제나 소송경제의 측면에서 도 바람직하다. 따라서 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대 한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리·판단하여야 하고, 그 행정소 송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절 차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할법원에 이송하여야 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결 참조). - 5 - 라.앞서 본 관련 규정 및 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 원고의 이 사건 청구는 행정소송에 의하여야 할 것이어서 부동산 소재지 겸 관계행정청의 소재지인 수원지방법 원 본원 행정부가 제1심 관할법원이 되고, 행정사건에 관한 관할권이 없는 수원지방법원 안양지원에서 제기되고 심리된 제1심판결에는 전속관할을 위반한 위법이 있다고 할 것이 며, 그 과정에서 원고에게 고의나 중대한 과실이 있다거나 이송하더라도 부적법하게 되 어 각하될 것이 명백한 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 행정소송법 제7조, 민사소송 법 제34조 제1항에 따라 관할법원인 수원지방법원 본원 행정부로 이송되어야 한다. 마.다만 행정소송법상 행정청의 부작위에 대하여는 부작위위법확인소송만 인정되고 작위의무의 이행이나 확인을 구하는 행정소송은 허용되지 아니하므로(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다15828 판결 참조) 제1심이 애초에 이 사건을 행정사건의 관할이 있는 수 원지방법원 본원 행정부로 이송하더라도 당시 원고가 행정소송법상 허용되지 아니한 작 위의무의 확인을 구하고 있어 각하될 것이 명백한 경우에 해당한다고 보아 이 사건을 이 송함이 없이 민사소송으로 처리하였다고 볼 여지도 있으나, 원고로서는 관할법원의 허가 를 얻어 부작위위법확인을 구하는 소로 청구를 변경할 수도 있었을 것이고, 실제 원고는 제1심 변론종결 후 당심에서 변경된 청구취지와 같이 부작위위법확인 및 점포폐업보상비 등을 구하는 것으로 청구취지를 변경하는 2015. 3. 23.자 청구취지 및 청구원인변경신청 겸 준비서면을 제출하기도 한 점, 제1심은 원고의 당초 청구를 위와 같은 이유로 각하하 지 아니하고 민사사건으로 보아 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고한 점 등에 비추어 보면, 제1심판결에 전속관할을 위반한 위법이 없다고 할 수 없다. 4.결론 그렇다면 제1심은 전속관할을 위반한 위법이 있으므로 이를 취소하고, 이 사건을 - 6 - 관할법원인 수원지방법원 본원 행정부로 이송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사이창형 판사김민기 판사이한일