군대에서 선임병이 후임병의 허벅지를 무릎으로 때리고 점심 반찬을 먹지 말라고 지시함

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 1 1 형 사 부 판 결 사 건2010노1184 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행)(일부 인정 된 죄명 : 폭행), 강요 피 고 **** (****) 주거 **** 등록기준지 **** 항 소 인쌍방 검 사정용수 변 호 인변호사 **** 원 심 판 결육군본부 보통군사법원 2010. 3. 25. 선고 2009고24 판결 판 결 선 고2010. 9. 3. 주 문 원심판결 중 유죄부분을 파기한다. 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 35,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 을 노역장에 유치한다. 다만 단수금액은 이를 1일로 한다. - 2 - 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 강요의 점은 무죄. 원심판결 중 공소기각 부분(이유 무죄 부분 포함)에 대한 검사의 항소를 기각한다. 이 유 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 (1) 사실오인 또는 법리오해 피고인은 피해자 ****에 대한 가해의 의사 없이 친근감의 표시로 장난을 친 것에 불과할 뿐이어서, 피고인에게 위 피해자를 폭행할 고의가 없었거나 위 피해자에 대한 유형력의 행사가 사회상규에 반하지 않는 것으로 폭행죄가 성립할 수 없고, 피고인이 위 피해자에 대하여 의무 없는 일을 강요한 적이 없음에도 원심이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인에 대한 폭행죄 및 강요죄의 성립을 인정한 잘못을 저질렀다. (2) 양형부당 피고인이 전과가 전혀 없는 초범인 점 등에 비추어보면, 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년)　은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 (1) 법리오해 이 사건 증거들에 의하여 특정한 범죄사실만으로도 피고인은 단기간 내에 수차례에 걸쳐 피해자 ****와 ****을 폭행한 점 등에 비추어보면, 피고인의 피해자들에 대 한 폭행은 그 상습성이 발현된 것이라고 할 것임에도, 원심이 상습성의 법리를 오해하 - 3 - 여 이 부분 공소사실을 무죄 또는 공소기각으로 판단한 잘못을 저질렀다. (2) 양형부당 피고인이 이 사건 범행을 부인하고 있고, 피고인의 범행을 견디지 못한 피해자 강▒ ▒가 스스로 목숨을 끊는 등 그 범행결과가 매우 중한 점 등에 비추어보면, 원심이 피 고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인의 항소이유에 대한 판단 (1) 폭행의 점에 관하여 피고인은 이 부분 항소이유로 피해자 ****에 대한 신체 접촉 행위가 폭행죄를 구 성하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 피고인의 원심 변호인이 원심에서 이 부분 항 소이유와 동일한 주장을 하여 원심은 판결문에 “변호인의 주장에 대한 판단”이라는 제 목 아래 변호인의 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는 바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 사실을 오인하거나 폭행, 사회상규 등에 관한 법리를 오해 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 강요의 점에 관하여 (가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2009. 10. 29. 11:40경 **** **** 입구에서 **** **** 제1 병사 식당 방향으로 걸어가다가 피해자 ****가 점심 식단을 제대로 알지 못한다는 이유로 우측 무릎으로 위 피해자의 우측 허벅지 부위를 1회 때리고 계속하여 **** - 4 - 체육관 앞에 이르러 위 피해자에게 점심 반찬인 ****을 먹지 말라고 지시하여 위 피해자가 식사를 하며 ****을 먹지 못하게 함으로써 피고인은 위 피해자를 폭행하여 위 피해자에게 의무 없는 일을 하게 하였다. (나) 강요죄라 함은 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서의 폭행, 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도에 이를 것을 요한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결 등 참조). (다) 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실들 및 사정들 즉, ① 피고인이 피해자 ****, ****, ****, **** 등과 함께 2009. 10. 29. 11:40경 **** **** 제1병사 식당 방향으로 걸어가다가 위 피해 자에게 점심 메뉴를 묻자, 위 피해자가 국의 종류를 잘못 대답하였고, 이에 피고인이 “국은 왜 몰라?”라고 하자, 위 피해자는 “국은 잘 먹지 않아 안 외웁니다.”라고 대답하 였으며, 피고인이 다시 위 피해자에게 ‘점심 반찬 중 ****을 먹지 말라’고 하 자, 위 피해자는 “괜찮습니다. 부추와 깍두기를 비벼먹으면 됩니다.”라고 대답하였는바, 위와 같은 피고인과 피해자 **** 사이의 대화 내용은 엄격한 군율과 계급이 존재하 는 군 문화에 비추어보아 위 피해자가 병장인 피고인의 핀잔 또는 지시를 진정한 것으 로 받아들였을 경우에 할 수 있는 대화로는 보기 어려운 점, ② 당시 자리에 함께 있 던 ****도 당심에서 ‘피해자 ****가 국을 외우지 않는다고 했을 때 피고인이 위 피해자를 무릎으로 때렸는지는 보지 못했으나, 웃음소리를 들었을 때 장난치는 것으로 들었다’는 취지로 진술하고 있는 점(당심 제3회 공판조서)에 비추어보면, 피고인과 피 해자 **** 사이의 위와 같은 대화내용은 피고인의 위 피해자에 대한 일방적인 꾸짖 - 5 - 음이나 지시라기보다는 선임병인 피고인이 후임병인 피해자의 실수를 놀리는 것으로 봄이 상당한 점, ③ 피고인이 위 피해자를 무릎으로 가격할 당시 피고인 등은 위 식당 으로 이동하기 위하여 열을 맞추어 행군하던 중이었으므로, 피고인이 행군 중 대오를 이탈하거나 행군 중 발로 위 피해자의 우측 허벅지를 가격하지 않는 이상, 행군 중 무 릎에 의한 가격의 정도는 매우 약했을 것으로 보이는 점, ④ 피해자 ****는 위 식당 에 도착한 후 ****을 포함한 모든 반찬과 밥을 배식받았는데, 식당 배식은 본 인이 원하는 반찬은 원하는 만큼 배식받을 수 있으므로(증인 ****의 당심 제3회 공 판기일에서의 법정 진술), 만약 위 피해자가 피고인의 앞선 지시를 진정한 것으로 받아 들였다면, ****을 배식 받지 않음으로써 피고인에게 새로이 트집거리를 제공 하지는 않았을 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인이 위 피해자 등과 함께 식사를 하던 중, 위 피해자가 ****을 먹지 않자, 위 피해자에게 ‘장난이었어, 먹어’라고 한 점 등을 앞서 본 법리에 비추어보면, 피고인의 위 피해자에 대한 폭행은 위 피해자로 하 여금 ****을 먹거나 먹지 않을 의사결정의 자유를 제한하는 정도에 이르지 않 음은 물론이고, 피고인에게 그와 같은 강요의 고의가 있었다고 단정하기도 어려우며, 달리 이를 인정할 증거도 없다. (라) 따라서 이 부분 공소사실은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도로 공소사실이 진실한 것이라고 입증되었다고 할 수 없으므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하며 무죄를 선고하였어야 함에도 원심은 사실 을 오인하거나 강요죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 피고 인의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 검사의 항소이유에 대한 판단 - 6 - (1) 범죄에 있어서의 상습이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로 서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고, 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것 이므로, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에서 정한 상습성의 유무는 피고인 의 연령·성격·직업·환경·전과사실, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법 원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결 참조). (2) 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자들에게 빈 번히 폭력을 행사한 사실은 인정되나 그러한 사정만으로는 피고인의 폭행이 폭력습벽 의 발현이라고 단정하기 어렵고 오히려, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 피고인은 이 사건 각 범행 이전까지 아무런 전과가 없고, 대학을 휴학하고 군 복무 를 수행하면서 아무런 징계처분을 받음이 없이 성실히 근무하여 왔을 뿐 아니라, 이 사건 각 폭행은 피고인이 군에 입대한 후 공동생활을 하는 생활관 등지에서 대부분 장 난을 빙자하여 이루어진 점, 폭행의 정도가 경미하여 피해자들에게 상해의 결과가 발 생한 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어보면, 이 사건 각 폭행의 범행이 과연 피고 인에게 내재된 폭력 습벽의 발현으로 인한 것이라고 합리적 의심의 여지없이 확신할 수 있을지 의문이 든다. (3) 따라서 피고인에 대한 상습폭행의 점에 관하여 무죄(피해자 김▼▼에 대한 상습 폭행의 점은 폭행죄만 인정하되 위 피해자가 처벌불원의 의사를 표시하였으므로 공소 기각판결)를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 상습 성에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 인정되지 않는다. 검사의 이 부분 주장은 받아들 일 수 없다. - 7 - 원심 판결문고쳐 쓰는 부분 범죄사실 제2항 삭제 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서 한, 판시 기재 일 시.장소에서 판시 기재와 같이 피해자를 때리거나 피해자에게 ****을 먹지 말라고 한 사실이 있다는 취지의 진술 “1. 피고인이 이 법정에서 한, 판 시 기재 일시.장소에서 판시 기 재와 같이 피해자를 때린 사실이 있다는 취지의 진술”로 고쳐 씀. 1. 군사법경찰관이 작성한 이▒▒, ****, 김●●, 오▒▒, ****, ****에 대한 각 진술조서 중 이에 들어맞는 각 진술 기재 “1. 군사법경찰관이 작성한 이▒ ▒, ****, 김●●, 오▒▒, 권▒ ▒에 대한 각 진술조서 중 이에 들어맞는 각 진술 기재”로 고쳐 3. 결론 그렇다면, 원심판결 중 공소기각부분(이유 무죄부분 포함)에 대한 검사의 항소는 이 유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 유죄 부 분에 대한 피고인의 항소는 일부 이유 있으므로 이 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 원심이 피고인에 대한 이 부분 범죄사실과 당심이 유죄로 인정한 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 유죄 부분은 그 전부가 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로 피고인 및 검사의 양형 부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 묏 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 아래와 같이 고쳐 쓰는 부분 외에는 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그 대로 인용한다. - 8 - 씀. 1. ****, ****, ****이 작성한 각 진 술서 중 이에 들어맞는 각 기재 “1. ****, ****이 작성한 각 진술서 중 이에 들어맞는 각 기재” 로 고쳐 씀. 1. 군사법경찰관이 작성한 2009. 11. 2. 수 사보고 중 이에 들어맞는 기재 삭제 법령의 윁용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 판시 제1의 다. 항 기재 폭행죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 계급과 서열이 존재하는 군대 조직 내에서 선임이라는 지위를 이용하여 후 임병으로서 저항이 어려운 피해자 ****를 폭행하였는바, 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 국가에 대한 봉사 또는 국민의 의무를 다하기 위해 군에 입대한 청년이 상급자로 부터 부당한 대우를 받게 되고 이러한 행동이 당연한 것으로 받아들여져야 한다면, 이 는 군의 사기로 이어져 향후 우리 군의 치명적 약점이 될 것인 점 등에 비추어보면 피 - 9 - 고인의 위 행위는 엄벌에 처함이 마땅하다. 그러나 다른 한편으로, 피고인이 나이 어린 초범이고, 이 사건 폭행의 정도가 경미한 점, 함께 군 생활을 같이 한 동료들이 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점 등을 비롯하 여 이 사건 공판과정에서 드러난 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범 행 후의 정황 등 여러 사정을 고려하여 보면, 피고인에게 이번에 한하여 스스로 사회 에 적응하여 성숙한 민주시민으로 거듭날 수 있는 기회를 제공할 필요가 있을 것으로 보여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 피고인에 대한 이 사건 강요의 점에 관한 공소사실의 요지는 위 제2의 가.(2).(가)항 기 재와 같은바, 위 제2의 가.(2).(나).(다)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증 명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하며 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 강형주 _________________________ 판사 김경수 _________________________ 판사 이한일 _________________________