피고인1은 특수절도죄로 징역형을 선고받고, 피고인2는 집행유예 중 재범으로 징역형을 선고받았다

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】제1심수원지방법원 성남지원(87고단672 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인1을 징역 장기1년, 단기 8월에,피고인 2를 징역 8월에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인1에 대하여는 50일을,피고인 2에 대하여는 45일을 위 각 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인2에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인1 및 그 변호인과 피고인2의 각 항소이유의 요지는 피고인들에 대한 원심의 선고형은 지나치게 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이다. 먼저 피고인2의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 같은 피고인의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술에 광주경찰서장 작성의 같은 피고인에 대한 범죄경력조회서의 기재, 검찰주사보공소외 1 작성의 미상전과확인보고서의 기재를 모아 보면, 같은 피고인은 1987.6.11. 수원지방법원 성남지원에서 특수절도죄로 징역8월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 그 판결은 같은 달19. 확정된 사실을 인정할 수 있다. 한편 같은 피고인의 판시 제3의 각 죄는 1987.3.22. 범하였다는 것이어서 판결이 확정된 위 특수절도죄의 판결 확정전에 있는 것임이 분명하므로형법 제37조 후단의 경합범에 속한다. 그럼에도 원심은 이를 간과함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으니 같은 피고인의 항소이유에 관하여는 그 판단을 생략한채형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 같은 피고인에 대한 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐서 다시 판결하기로 한다. 다음 피고인1 및 그 변호인의 양형부당이 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 나타난 같은 피고인에 대한 양형의 조건이 되는 모든 정상을 살피고 이를 원심의 선고형과 견주어 보면 같은 피고인에 대한 원심의 선고형은 지나치게 무거워서 그 형의 양정이 부당하다고 인정되므로 같은 피고인의 항소는 이유있다. 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다시 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 그에 대한 증거관계는, 그 범죄사실 첫머리에 "피고인2는 1987.6.11. 수원지방법원 성남지원에서 특수절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 그 무렵 그 판결이 확정된 자인 바"를 덧붙이고, "광주경찰서장 작성의 같은 피고인에 대한 범죄경력조회서 중 판시 전과에 부합하는 기재"를 증거로 보태는 외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인1의 판시 제1, 제2의 각 소위 및 피고인들의 판시 제3의 각 소위는 모두형법 제331조 제2항,제1항에, 피고인1의 판시 제4의 소위는폭력행위처벌에관한법률 제2조 제1항,제2항,형법 제257조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 제4의 죄의 소정형 중에서는 징역형을 선택한다. 피고인2의 판시 각죄는 앞서 본 특수절도죄의 전과와형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로같은 법 제39조 제1항에 의하여 판결을 받지 아니한 위 죄들에 대하여 형을 선고하기로 한다. 그런데 이 죄들 상호간 및 피고인1의 위 각죄는 모두형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로같은 법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 피고인1에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 제4의 죄의 형에(하한은 나머지 죄들의 그것에 따른다) 피고인2에 대하여는 범정이 보다 무거운 피해자공소외 2에 대한 판시 죄의 형에 각 경합범가중을 한다. 피고인들이 각 범행을 깊이 뉘우치고 있고 미성년자이거나 이제 갓 20살이 된 청년인 점 등의 정상을 감안하여형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작략감경하여 각 정해진 형기범위내에서, 피고인1은소년법 제2조 소정의 소년이므로같은 법 제54조 제1항을 적용하여, 같은 피고인들을 징역 장기 1년, 단기 8월에, 피고인2를 징역 8월에 각 처한다.형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인1에 대하여는 50일을,피고인 2에 대하여는 45일을 위 각형에 산입한다. 다만, 피고인2의 판시 각 죄는 판결이 확정된 같은 피고인의 앞서 본 특수절도죄와 같이 재판을 받았더라면 도로교통법위반으로 벌금 100,000원에 처해진 외에 별다른 전과가 없는 농촌청년으로 일시적인 유혹을 이기지 못하고 각 범행을 저질렀으나 이를 뉘우치고 있는 점 등의 사정을 감안할 때 동일한 집행유예판결이 선고되었으리라 보여지는 등의 정상이 있으므로형법 제62조 제1항을 적용하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행의 유예한다. (같은피고인은 확정된 위 집행유예의 판결로 현재 그 유예기간중에 있고, 위 조항 단서는 금고 이사의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 않은 자에 대하여는 집행유예판결을 할 수 없도록 하고 있으며, 종전 판례는 위 조항에서의 형의 선고에 집행유예의 선고를 포함시키고 있다. 그러나 집행유예판결은 형의 선고는 있되 그 집행이 유예됨으로써 집행의 종료나 면제가 있을 수 없는 것이고, 집행유예기간이 경과된 때에도 형의 선고가 효력을 잃게 됨에 불과하고 집행이 면제되게 되는 것은 아니다. 또한 집행유예를 할 수 없는 5년의 기간도 형의 선고일이 아니고 집행의 종료일 또는 면제일로부터 기산하는 것이므로 위 조항에서 말하는 형의 선고는 문리해석상 실형의 선고만을 의미하는 것으로 해석함이 상당하다. 이와 같이 해석하지 않는다면 이 사건에서와 같이 동시에 판결을 받았다면 집행유예판결을 받을 수 있었을 경우에도 뒤에 재판받는 사건에 대하여 실형을 선고할 수밖에 없고 그에 따라 먼저 선고된 집행유예판결이 실효되어 피고인에게 지나치게 불리한 결과가 초래되어 부당하다. 덧붙여형법 제63조가 집행유예판결을 받고도 또 다시 죄를 범한자에 대한 제재를 입법취지로 하고 있음에 비추어 같은 조문 중 "집행유예기간중"금고이상의 형의 선고를 받는다 함은"집행유예기간중 다시 죄를 범하여 "금고이상의 형을 선고받는 경우에 한한다고 새겨야 하므로 이 판결의 선고로 위 확정된 집행유예판결의 선고가 그 효력을 잃게 되는 것도 아니라고 보아야 할 것이다.) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 노원욱(재판장) 부구욱 김순갑