피고인A가 대구 동구 OO지역 건설 현장에서 맨홀 후레무 1개를 훔침.

【피 고 인】 【항 소 인】 검사 【원심판결】제1심대구지방법원(86고합371 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 면소. 【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 첫째로 피고인의 절도 전과사실 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 범행은 절도습벽의 발로로서 상습성이 인정되는데도 원심이 단순절도죄로만 인정하였으니 원심판결에는 절도의 상습성에 관한 법리오해나 사실의 오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째로 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러나 위 항소이유의 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들과 피고인의 이 법정에서의 진술 및 대구지방법원장 작성의 사실조회에 대한 회신의 기재내용을 종합하면, 피고인은 1987.3.25. 대구지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 그 판결이 확정된 사실, 위 확정된 절도범행과 위 확정판결 이전에 이루어진 뒤에서 보는 이 사건 공소사실은 다같이 피고인의 절도 습벽에서 이루어진 사실을 각 인정할 수 있는 바, 그렇다면 위 확정판결을 받은 범죄사실과 이 사건 공소사실은 실체법상 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 일죄를 구성한다 할 것이므로 위 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 기소된 이 사건 공소사실에 대하여도 미치게 되는 것이고, 따라서 피고인의 이 사건 공소사실에 대하여는 면소의 판결을 하여야 할 것이어서 유죄판결을 한 원심판결은 위법하여 파기를 면할 수 없다. 따라서 검사의 위 항소이유에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1981.8.18. 대구지방법원에서 절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년을, 1982.1.28. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 8월을, 1983.11.3. 같은 법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월을 각 선고받은 뒤 1984.7.25. 부산지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년을 선고받아 부산교도소에서 복역타가 1986.5.25. 그 집행을 종료한 사실이 있는 자로서 출소후 법무부갱생보호소 대구지부에 위탁되어 고물행상을 하는 자인 바, 상습으로 1986.6.17.14:40경 대구 동구 신기동 소재 동아건설 안심택지개발사업장에서 맨홀 후레무 1개 시가 24,000원 상당을 자신의 고물행상용 리어카에 실어가 이를 절취한 것이다라 함에 있으나, 앞서 파기이유에서 밝힌 바와 같이 이 사건 공소사실은 위 확정판결이 있은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄와 포괄일죄의 관계에 있고 이는 이미 확정판결이 있는 경우에 해당하므로형사소송법 제326조 제1호에 의하여 피고인에 대하여 면소의 선고를 하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 지홍원(재판장) 조창호 김종대