피고는 F에게 지방도로와 연결되는 진입로의 사도개설허가를 했고, 진입로 이용자들은 그 도로를 통행로로 이용했다.

- 1 - 수 원 고 등 법 원 제 1행 정 부 판 결 사 건2020누12151 사도개설허가처분 무효 확인 청구 원고(재심피고), 피항소인 A 피고(재심피고), 피항소인 B 재심원고, 항소인 1. C 2. D 3. E 제1심판결****지방법원 2020. 5. 21. 선고 2019재구합1000 판결 재심대상판결 ****지방법원 2019. 6. 13. 선고 2018구합73196 판결 변 론 종 결2021. 4. 30. 판 결 선 고2021. 6. 18. 주 문 1.제1심 판결 및 재심대상판결을 모두 취소한다. 2.원고(재심피고)의 청구를 기각한다. - 2 - 3.본소 및 재심 소송비용은 모두 원고(재심피고)가 부담한다. 청구취지,재심청구취지 및 항소취지 1. 청구취지 피고(재심피고, 아래에서 ‘피고’라고 한다)가 1993. 6. 8. 소외 F에 대하여 한 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 사도개설허가처분이 무효임을 확인한다. 2. 재심청구취지 및 항소취지 제1심 판결 및 재심대상판결을 취소한다. 원고(재심피고, 아래에서 ‘원고’라고 한다) 의 청구를 기각한다. 이 유 1. 재심대상판결의 확정 가. G은 2015년경 **** **** H(아래에서 ‘H’라고만 한다) 53-4 잡종지 680㎡, H 53-8 잡종지 369㎡ 및 H I 묘지 1,983㎡의 소유권을 취득하고 위 토지들과 지방도인 ****를 연결하는 별지 1. 부동산 목록 기재 각 부동산(아래에서 ‘이 사건 진입 로’라고 한다, 이 사건 진입로의 형상은 별지 2. 도면 기재와 같다) 및 J 도로 29㎡의 소유자들인 원고(별지 1. 부동산 목록 1항 기재 부동산 중 302분의 140 지분 및 2항 기재 부동산 소유)와 재심원고 C(아래에서 ‘주식회사’를 생략하고 지칭한다, 별지 1. 부 동산 목록 1항 기재 부동산 중 302분의 162 지분 및 3항 기재 부동산, J 소유)를 상대 로 ****지방법원 L로 통행권 확인 등 청구 소송을 제기하였으나, 2017. 1. 12. ‘이 사 건 진입로 및 J 도로 부분이 사도법상의 사도임을 인정할 증거가 부족하고, 공로에 이 - 3 - 르는 다른 통행로가 존재하는 이상 G에게 이 사건 진입로 및 J 도로 부분에 대한 주 위토지통행권을 인정할 수 없다.’는 이유로 전부 패소 판결을 선고받았다. G은 ****지 방법원 2017나54289호로 항소를 제기하였는데, 2017. 10. 25. ‘이 사건 진입로 부분은 사도법상의 사도에 해당한다.’는 이유로 승소 판결을, ‘J 도로 부분은 2002년경 재심원 고 K에 의하여 신설된 도로일 뿐 사도법상 사도임을 인정할 증거가 없고, **** 에서 G의 위 토지들을 연결하는 다른 통행로를 이용하는 것이 불가능하거나 과다한 비용을 요하지 아니하여 민법상 주위토지통행권을 인정할 수 없다.’는 이유로 패소 판 결을 선고받았다. G과 원고 및 재심원고 K가 대법원 2017다280357호로 상고를 제기하 였으나, 2018. 2. 28. 심리불속행 기각되어 위 판결이 그대로 확정되었다. 나. 원고는 2018. 12. 10. 피고를 상대로 ****지방법원 M로 F가 1993. 6. 8. 피고로부 터 이 사건 진입로에 관하여 받은 사도개설허가처분(아래에서 ‘이 사건 처분’이라고 한 다)의 무효 확인 청구 소송을 제기하여, 2019. 6. 13. 위 법원으로부터 이 사건 처분에 는 이 사건 진입로가 5호 이내의 사용에 공하는 도로로 구 사도법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것, 아래 같다)의 적용을 받지 않음에도 이를 간과하고 구 사도법 제4조에 따라 이 사건 처분에 나아간 하자가 있고, 구 사도법 제3조 단서, 구 사도법 시행령(2005. 5. 31. 대통령령 제18855호로 개정되기 전의 것, 아래 같다) 제1 조에 위반하여 그에 관한 고시를 하지 않은 하자가 있으며, 그와 같은 하자가 중대. 명백하여 무효라는 이유로 전부 승소의 재심대상판결을 선고받았고, 피고가 항소하지 아니하여 2019. 7. 2. 재심대상판결이 확정되었다. [ 인정 근거 : 갑 제1, 2, 5호증, 병 제10, 14 내지 18호증의 각 기재(가지번호 포함), 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 ] - 4 - 2. 재심청구의 적법성 가. 관련 규정 행정소송법 제12조는 ‘취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.’고 규정하고, 제31조는 ‘처분 등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를 할 수 있다.’(제1항), ‘제1항의 규정에 의한 청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 30일 이내, 판결이 확정된 날로부터 1년 이내 에 제기하여야 한다.’(제2항)고 규정하며, 제38조 제1항은 ‘제31조의 규정은 무효 등 확 인소송의 경우에 준용한다.’고 규정하고 있다. 나. 재심원고적격 병 제4 내지 6, 9, 11 내지 18, 23 내지 27호증의 각 기재(가지번호 포함)에 변론 전 체의 취지를 종합하면, 재심원고 K는 2003년경부터 N에서 공장을 운영하면서 이 사건 진입로와 J 도로 부분을 통행로로 이용하고 있고, 재심원고 D는 O 소재 공장 설립을 위한 공사의 통행로로, 재심원고 E은 Q 소재 공장 설립을 위한 공사의 통행로로 이 사건 진입로와 J 도로 부분을 각 이용하고 있는 사실, 재심원고 K가 2018년경부터 나 머지 재심원고들에게 그 소유인 이 사건 각 토지 부분 및 J 도로 부분의 통행을 용인 하고 있는 사실, 원고는 재심대상판결 확정 후인 2019. 7. 5.부터 현재까지 이 사건 진 입로에 철재펜스를 설치하는 등의 방법으로 재심원고들의 통행을 방해하고 있는 사실 을 각 인정할 수 있고, 반증이 없다. 구 사도법 제6조에 의하면 사도를 설치한 자는 구 사도법 제7조의 규정에 의하지 아 - 5 - 니하고는 그 사도에 일반이 통행함을 제한하거나 금지하지 못하므로 재심원고들은 이 사건 처분에 근거하여 이 사건 진입로를 통행로로 이용할 수 있는 권리 내지 이익이 있다고 할 것인데, 재심대상판결로 인하여 이 사건 처분이 당연무효가 되어 소급적으 로 효력을 상실하게 됨으로써 그와 같은 권리 내지 이익이 침해된다고 할 것이므로, 재심원고들은 재심대상판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자에 해당한 다. 다. 재심사유의 존재 여부 병 제8, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 재심대상판결 확 정 이후인 2019. 7. 3. 재심원고들에게 재심대상판결 선고 및 확정사실을 통보한 사실 을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 재심원고들은 그와 같은 통지를 받기 이전에는 재심대상 사건이 계속되고 있음을 알지 못하였고, 그와 같이 알지 못한데 과실이 있다 고 할 수 없다. 재심원고들은 이 사건 재심을 청구한 후 이 사건 진입로가 5호 이내의 사용에 공하는 도로에 해당하지 않으므로 이 사건 처분은 적법하고, 설령 이 사건 진 입로가 5호 이내의 사용에 공하는 도로에 해당하더라도 이 사건 처분은 구 사도법 제3 조 단서에 근거한 것으로 구 사도법 시행령 제1조에 의한 고시 흠결의 절차적 하자만 으로는 이 사건 처분이 당연무효에 해당하지 않는다고 주장하면서 그와 같은 주장을 뒷받침하는 증거서류들을 제출하고 있다. 따라서 재심원고들은 그 책임 없는 사유로 재심대상사건에 참가하지 못함으로써 재심대상판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에 해당하여 재심사유도 존재한다. 라. 제소기간 준수 여부 원고가 재심대상판결 확정 이후인 2019. 7. 3. 재심원고들에게 재심대상판결 선고 및 - 6 - 확정사실을 통보하였음은 앞서 살펴본 바와 같고, 이 사건 재심청구가 그로부터 30일 이내인 2019. 7. 31. 제기되었음은 기록상 분명하므로, 재심원고들은 재심청구의 제소 기간을 준수하였다. 3. 이 사건 처분의 당연무효 여부 가. 처분의 경위 등 1) F는 지방도 R, S, T을 차례로 거쳐 H 산13-3에 이르는 축사진입로를 조성하기 위하여 피고에게 사도개설 허가 신청을 하였고, 피고는 1993. 6. 8. F에게 ‘사도설치 후 관계주민의 통행을 제한 및 금지할 수 없고, 제한 또는 금지시는 사전허가를 받을 것’을 허가조건으로 하여 구 사도법 제4조, 구 사도법 시행령 제2조의 규정에 근거하여 길이 160m, 도로 폭 8m, 도로면적 1,939㎡, 도로종류 축사진입로로 하여 이 사건 처분 을 하였다. 2) F는 사도개설을 위한 공사를 마친 다음 1995. 2. 21. 피고로부터 사도설치 준공통 보를 받았다. 3) 1995. 3. 30. U 중 일부 면적이 분할되어 302㎡ 부분만 남고 지목이 도로로 변경 되어 별지 1. 부동산 목록 1항 기재 부동산이 되었고, H V 일부 면적이 분할되어 179 ㎡ 부분만 남아 W 도로 179㎡로 등록전환 되어 별지 1. 부동산 목록 2항 기재 부동산 이 되었으며, H T이 Y,Z로 등록전환 되었다. Y,Z는 2008. 9. 29. X 공장용지 537㎡와 별지 1. 부동산 목록 3항 기재 부동산으로 분할되었다. 4) 별지 1. 부동산 목록 1, 2항 기재 각 부동산은 원고의 아버지 AA의 소유였는데, 원고는 1995. 1. 11. 별지 1. 부동산 목록 2항 기재 부동산에 관하여 1984. 12. 10. 증 여를 원인으로 한 소유권이전등기를, 1998. 2. 11. 별지 1. 부동산 목록 1항 기재 부동 - 7 - 산 중 302분의 140 지분에 관하여 1998. 2. 10. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 각 마쳤다. 5) AA 소유였던 별지 1. 부동산 목록 1항 기재 부동산 중 302분의 162 지분 및 별 지 1. 부동산 목록 3항 기재 부동산은 1995. 5. 11. F에게, 1998. 4. 9. AB에게 차례로 소유권이전등기가 마쳐졌다가 2001. 5. 31. 재심원고 K에 2001. 4. 30. 매매를 원인으 로 소유권이전등기가 마쳐졌다. [ 인정 근거 : 일부 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 9호증, 병 제3, 4, 14 내지 18 호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지 ] 나. 당사자들의 주장 1) 원고 구 사도법 제3조 본문에 따르면 5호 이내의 사용에 공하는 이 사건 진입로는 구 사 도법의 적용대상이 아님에도 피고는 구 사도법에 근거하여 이 사건 처분을 하였다. 이 사건 진입로에 구 사도법 제3조 단서에 따라 구 사도법이 적용된다고 하더라도 피고는 구 사도법 시행령 제1조에 따라 이를 고시하여야 함에도 피고는 이를 누락하였다. 이 사건 처분에는 위와 같은 하자가 있고, 그 하자가 중대.명백하여 당연무효이다. 2) 피고 이 사건 처분은 구 사도법 제3조 단서에 근거한 적법한 것이고, 구 사도법 시행령 제1조의 고시 누락의 하자만으로는 이 사건 처분이 당연무효라고 볼 수 없다. 3) 재심원고들 이 사건 진입로는 5호 이내의 사용에 공하는 도로에 해당하지 않으므로 이 사건 처 분은 적법하다. 설령 이 사건 진입로가 5호 이내의 사용에 공하는 도로에 해당하더라 - 8 - 도 이 사건 처분은 구 사도법 제3조 단서에 근거한 것으로 구 사도법 시행령 제1조에 의한 고시 흠결의 절차적 하자만으로는 이 사건 처분이 당연무효에 해당하지 않는다. 다. 관계 법령 별지 3. 관계 법령 기재와 같다. 라. 판단 1) 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분 을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백 한지 여부를 판별할 때에는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두2825 판결 등 참조). 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무 효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장. 증명할 책임이 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두3460 판결 등 참조). 2) 갑 제18 내지 20, 37호증의 각 기재(가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하 면, 이 사건 처분 당시 이 사건 진입로 주변에는 주택 등 건축물이 존재하지 않았던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 이 사건 진입로는 이 사건 처분 당시 5호 이 내의 사용에 공하는 도로에 해당한다. 피고가 이 사건 처분을 하면서 근거법령으로 구 사도법 제4조, 구 사도법 시행령 제 2조만을 근거규정으로 명시하였고, 구 사도법 제3조 단서, 구 사도법 시행령 제1조를 명시하지는 않았으나, 구 사도법 제3조 단서는 구 사도법 적용의 근거규정일 뿐 사도 개설허가의 근거규정이 아니므로 이를 명시하지 않았다고 하여 구 사도법 제3조 단서 를 적용하지 않은 것으로 볼 수 없는 점, 이 사건 진입로가 앞서 살펴본 바와 같이 이 - 9 - 사건 처분 당시 5호 이내의 사용에 공하는 도로였음이 분명한 이상, 피고로서는 구 사 도법 제3조 단서에 근거하여 이 사건 진입로에 구 사도법을 적용하는 것이 필요하다고 인정하여 F의 사도개설 허가 신청에 대하여 구 사도법 제4조 등을 적용하여 이 사건 처분을 한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 구 사도법 제3조 단서, 제 4조에 근거한 것이라고 봄이 타당하다. 그렇다면 피고는 구 사도법 시행령 제1조에 의하여 이 사건 처분을 고시하였어야 할 것인데 이를 고시하지 않은 절차적 하자가 있으나, 도로법의 규율 대상인 도로의 경우 국민이 안전하고 편리하게 이용할 수 있는 도로의 건설과 공공복리의 향상을 목적으로 국토교통부장관, 특별시장, 광역시장, 도지사, 특별자치도지사, 시장, 군수 등으로 하여 금 도로 노선을 정하여 지정.고시하도록 도로법에서 명시적으로 규정하고 있고, 도로 법에 의한 도로 노선의 지정.고시가 있게 되면 도로관리청이 도로구역에 있는 토지 등의 소유권을 수용하거나 사용할 수 있고, 건축물의 건축 등 각종 행위가 제한되는 등으로 그 소유자 등의 의사에 반하여 재산권을 침해하거나 제한하게 되는 반면, 구 사도법의 규율 대상인 사도의 경우에는 개인적인 필요에 의하여 사도를 개설하고자 하 는 사람이 관할시장 또는 군수에게 허가신청서를 제출하여(이 사건 진입로와 같이 타 인의 소유에 속하는 토지를 사용하고자 할 때에는 그 권한을 증명하는 서류를 첨부하 도록 하고 있다) 그 허가를 받아 사도를 개설하도록 규정하고 있을 뿐 구 사도법 자체 에서 사도개설허가의 고시에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않으며, 사도를 설치 한 사람이 통행 제한 또는 금지에 관하여 관할시장 또는 군수의 허가를 받지 않고는 그 사도에 일반이 통행함을 제한하거나 금지하지 못하는 제한을 받게 되나 그와 같은 제한은 구 사도법에 명문으로 규정되어 있어 사도개설허가 신청 당시 신청권자나 토지 - 10 - 소유자가 이미 충분히 예상할 수 있는 것인 점, 위와 같은 점을 고려하면 구 사도법 시행령 제1조의 고시는 5호 이내의 사용에 공하는 이 사건 진입로에 대하여 이 사건 처분을 함으로써 구 사도법을 적용한다는 객관적 사실을 일반 불특정 다수인을 상대방 으로 하여 알리는 공고에 해당하는 통지수단의 성질을 가지는 데 불과한 점, 구 사도 법에 고시에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않은 이상 구 사도법 시행령 제1조의 고 시를 사도개설 허가의 요건이나 필수적인 절차로 볼 수 없는 점, 구 사도법 시행령 제 1조의 고시는 구 사도법의 구체적인 위임 없이 구 사도법 시행령에서 정하고 있는 절 차에 불과한 점 등을 종합하면, 피고가 이 사건 처분에 관하여 고시를 누락하였다고 하더라도 그와 같은 절차적 하자만으로는 구 사도법이나 구 사도법 시행령의 중요한 부분을 위반한 중대하고 명백한 하자에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 처분 이 당연무효라고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 재심대상판결에는 재심사유가 있으므로 이를 취소한다. 그리고 원고의 청 구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 재판장 판사임상기 판사심연수 - 11 - 판사임일혁 - 12 - 별지 1. 부동산 목록 1.**** **** U 도로 302㎡ 2.**** **** W 도로 179㎡ 3.**** **** H 53-11 도로 528㎡. 끝. - 13 - - 14 - 별지 3. 관계 법령 ■ 구 사도법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 본법은 사도의 설치, 관리사용 및 구조에 관한 사항을 규정함으로써 교통의 발전에 기여함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 본법에서 사도라 함은 도로법 제2조제1항의 규정에 의한 도로나 도로법의 준용을 받는 도로가 아닌 것으로서 그 도로에 연결되는 길을 말한다. 제3조(적용제외) 공원, 광구, 공장 기타 동일한 시설내에 설치한 도로와 5호이내의 사용에 공하는 도로 및 법률 에 의하여 설치하는 도로에 대하여는 전조의 규정에 불구하고 본법을 적용하지 아니한다. 단, AG, 시장 또는 군수(이하 시장 또는 군수라 한다)가 필요하다고 인정할 때에는 5호이내의 사 용에 공하는 도로에 대하여 본법을 적용할 수 있다. 제4조(개설허가) 사도를 개설하고자 하는 자는 미리 AF 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 사도를 개축, 증축 또는 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 제6조(통행의 제한, 금지) 사도를 설치한 자는 제7조의 규정에 의하지 아니하고는 그 사도에 일반이 통행함을 제한하거 나 금지하지 못한다. 제7조(사용료등) 사도를 설치한 자가 그 사도의 통행을 제한 또는 금지하거나 사용료를 징수하고자 할 때에는 각령의 정하는 바에 의하여 AF 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 제10조(시행령) 본법 시행에 관하여 필요한 사항은 각령으로 정한다. ■ 구 사도법 시행령(2005. 5. 31. 대통령령 제18855호로 개정되기 전의 것) - 15 - 제1조(법 적용에 관한 고시) 사도법 제3조 단서의 규정에 의하여 AG·AH·시장 또는 군수(이하 "시장 또는 군수"라 한다)가 5호 이내의 사용에 공하는 도로에 대하여 동법을 적용하고자 할 때에는 이를 고시하여야 한 다. 제2조(개설허가신청) ① 사도법(이하 "법"이라 한다) 제4조의 규정에 의하여 사도의 개설에 관한 허가를 받고자 하 는 자는 다음 각호의 사항을 기재한 허가신청서를 시장 또는 군수에게 제출하여야 한다. 사도의 개축·증축 또는 변경을 하고자 할 때에도 또한 같다. 1. 착공 및 준공 AI 2. 공사방법 3. 공사예산 4. 계획도면 5. 타인의 소유에 속하는 토지를 사용하고자 할 때에는 그 권한을 증명하는 서류 ② 시장 또는 군수는 필요하다고 인정할 때에는 공사계획서·경비예산 명세서 기타 필요한 서 류의 제출을 명할 수 있다. 제7조(대장의 작성·보관) 시장 또는 군수는 그 허가한 사도의 대장을 작성하여 이를 보관하여야 한다. 끝.