피고인 1이 피고인 2에게 폭행을 가해 소매치기를 시키고, 피고인 2가 피해자의 현금을 훔침

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】제1심서울형사지방법원(86고단578 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 160일씩을 위 각 형에 산입한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실중 같은 피고인이 1985.12.21. 18:00경 서울역 호남선 대합실에서 피해자공소외 1로부터 금 10,000원을 갈취하였다는 점은 무죄. 【이 유】 1.피고인 1의 항소이유의 요지는 원심판시 범죄사실중 1.의 나항 및 2.항의 각 점은 위 피고인이 공동피고인 2의 소매치기범행을 목격하고 붙잡은 것인데 원심은 오히려 위 피고인이피고인 2와 합동하여 소매치기 하였고 또한피고인 2를 구타하여 상해를 입혔다고 사실을 잘못 인정하였고, 원심판시 범죄사실중 1.의 가항의 점은 위 피고인은 전혀 그와 같은 범행을 한바 없는데도 원심은 위 피고인이 그 판시의 범행을 하였다고 사실을 인정하였으니 위법하다는 것이고,피고인 2의 항소이유의 요지는 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 2. 먼저피고인 1의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심판시 범죄사실중 1.의 나항 및 2.항의 각 점은 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여 이를 충분히 인정할 수 있으므로 이를 다투는 사실오인 주장은 이유없으나, 원심판시 범죄사실중 1.의 가항의 점은 뒤에서 보는 바와 같이 이를 인정할 만한 증거가 없어 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고 원심은 이 부분도 유죄로 인정하여 판결하였으나 위법하고 따라서 위 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유있다 할 것인 바, 원심판결은 위 유죄부분과 무죄부분을 형법 제37조 전단의 실체적 경합범으로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로 결국 위 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 다음에피고인 2의 항소이유에 관하여 살피건대, 피해액수가 경미하고 위 피고인이 잘못을 뉘우치고 있는 점등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작할 때 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다고 인정된다. 3. 이에형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】피고인 1은 1985.11.20. 광주지방법원 목포지원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 현재 그 유예기간중에 있는 자이고,피고인 2는 1984.11.22. 서울지방법원 남부지원에서 절도미수죄로 징역 8월을 선고받고 영등포구치소에서 복역하다가 1985.2.16. 그 형의 집행을 종료한 자인 바, (1)피고인 1은, 1986.1.14. 21:00경 서울 영등포역 대합실에서 그곳을 배회중이던 공동피고인 2를 발견하고 접근하여 그에게 저녁을 사준다음 같은날 21:20경 위 역 부근 공터로 데리고 가서 그로 하여금 자기가 시키는 대로 소매치기를 하도록 하기 위하여 길이 75센티미터 가량의 각목으로피고인 2의 왼쪽 어깨부분을 1회 때고 손바닥으로 뺨을 1회 때리고 주먹으로 입술부분을 1회 때려 그에게 전치 10일간의 좌견갑부타박상등을 가하고, (2) 피고인들은 합동하여, 같은날 21:30경 위 영등포역 대합실에서 승차권을 구입하기 위하여 매표창구앞에 줄을 서있던 피해자공소외 2를 발견하고피고인 1은 그 주위에서 망을 보고피고인 2는 위 피해자의 뒤에 붙어 서서 왼손으로 위 피해자의 외투 왼쪽 호주머니에 손을 넣어 현금 5,000원을 꺼내 이를 절취한 것이다. 【증거의 요지】 1.피고인 2의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 증인공소외 3,4의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 원심 제1회 공판조서중피고인 2의 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 원심 제2회 공판조서중 증인공소외 5의 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 검사 및 사법경찰관 직무취급작성의피고인 2에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사작성의피고인 1에 대한 진술조서와 사법경찰관 직무취급작성의공소외 2,5에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관 직무취급작성의 압수조서중 판시사실에 부합하는 압수결과의 기재 1.공소외 5 작성의 진술서중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 의사공소외 3 작성의피고인 2에 대한 소견서중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 기재 1. 남대문경찰서장 작성의피고인 2에 대한 범죄경력조회서 및 서울지방검찰청 검찰주사보공소외 6 작성의 수사보고서중피고인 2의 판시전과의 점에 부합하는 기재 【법령의 적용】 (1)피고인 1에 대하여,형법 제331조 제2항,제1항,폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항,제1항,형법 제257조 제1항(징역형 선택),형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형이 무거운 판시 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄에 정한 형에 경합범가중),제57조 (2)피고인 2에 대하여,형법 제331조 제2항,제1항,제35조,제57조 【무죄부분】 이 사건 공소사실중 "피고인 1은 1985.12.21. 18:00경 서울역 호남선 대합실에서 절도전과 5범인 피해자공소외 1(남, 24세)가 대합실내를 배회하고 있는 것을 발견하고 접근하여 그의 등을 밀어 구석진 곳으로 데리고 가서 위 피해자에게 앞에 서있던 아가씨의 주머니에서 돈 10,000원을 빼내는 것을 보았다고 말하였으나 위 피해자가 자신은 돈을 훔친 사실이 없다며 부인을 하자 한 손으로 위 피해자의 멱살을 잡고 안했다면 가자라고 말하여 마치 수사기관에 신고할 듯한 태도를 보여 위 피해자로 하여금 겁을 먹게 한 다음 그 즉석에서 동인으로부터 소매치기 사실을 묵인해 준다는 명목으로 금 10,000원을 교부받아 이를 갈취한 것이다"라는 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점에 관하여 살피건대, 위 공소사실에 부합하는 증거로는 사법경찰관 직무취급작성의 위 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서와 검사 및 사법경찰관 직무위급작성의공소외 1에 대한 각 진술조사가 있을 뿐이므로 위 증거들에 관하여 차례로 검토한다. 먼저 사법경찰관 직무취급작성의 위 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서에 관하여 보면, 위 피고인은 검찰이래 원심 및 당심법정에 이르기까지 위 범행사실을 부인하면서 위 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 아니하고 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없어 위 공소사실에 대한 증거로 사용할 수가 없다. 다음에 검사 및 사법경찰관 직무취급작성의공소외 1에 대한 각 진술조서에 관하여 보면, 위 각 조서는 위 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니할 뿐만 아니라공소외 1의 소재가 불명하여 그의 법정진술에 의한 성립의 진정이 인정되지 아니하므로 이를 증거로 하기 위하여는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 인정되어야할 것인데, 일건기록에 의하면 애당초 위 피고인에 대한 앞에서 본 유죄로 인정한 각 범죄사실만에 의한 최초의 구속영장청구가 1986.1.15. 검사에 의하여 기각되자, 그 부분에 대하여는 이렇다 할 수사보완을 하지 아니한 채 느닷없이 과거 서울역 대합실의 질서를 문란케한 우범자라 하여 1985.12.22. 서울지방철도청 공안담당관실에 의하여 즉결심판에 회부되어 구류 10일의 형을 마치고 나온 후 영등포역 주위에서 배회하던공소외 1을 공안원이 위 공안담당관실로 임의 동행하여 1986.1.17. 위 공소사실에 부합하는 진술조서를 작성하고 이어서 이에 부합하는 위 피고인의 자백조서(앞에서 본 바와 같이 증거능력이 없다)를 작성하여 최초의 구속영장청구 범죄사실에 위 공소사실을 추가하여 다시 구속영장을 청구하기에 이르렀으며(같은날 구속영장이 발부되었다),공소외 1은 위 진술후 다시 먼저와 같은 이유로 즉결심판에 회부되어 구류형을 선고받고 경찰서 유치장에서 지내다 1986.1.23. 형기를 마치고 경찰서 유치장을 나오는 날 대기중이던 공안원과 함께 검찰청으로 가서 다시 같은 내용의 진술을 하기에 이르렀음을 알 수 있는 바,공소외 1의 경찰, 검찰에서의 진술경위가 위와 같고 보면 그의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것이라고는 보기 어렵다고 아니할 수 없다. 뿐만 아니라공소외 1은 아가씨의 주머니에서 돈 10,000원을 빼낸 사실이 없음을 분명히 하고 있고(따라서 그러한 혐의로 입건된 흔적도 없다), 또 자기가 가지고 있던 돈이 25,000원이었는데 그 중에서 10,000원을 위 피고인에게 갈취당하였다고 진술하면서도 처음 보고 26일만에 두번째 보는 위 피고인의 얼굴을 어떻게 기억하느냐는 검사의 질문에 딴 돈도 아니고 피를 팔아서 번 돈을 빼앗겼기 때문에 그의 얼굴을 잊을 수 없다고 하면서 피팔아 번돈은 6,000원에 불과하다고 모순된 진술을 하는 점(수사기록 102,103,140,144,145면 참조), 위 피고인을 검거한 공안원들은 1985.12.21. 13:00경부터 위 피고인을 소매치기 우범자로 점찍고 줄곧 미행하면서 동태를 감시하였다고 하고 있는데도(수사기록 34면 이하 및 78면 참조)공소외 1은 같은날 18:00경 서울역 대합실에서 위 피고인에 의해 구석으로 끌려가 멱살을 잡히고 실랑이를 하다 10,000원을 갈취당한 후 그 사실을 위 공안원들에게 이야기하였는데 위 공안원들이 위 피고인을 잡으러 가자고 하지는 않고 나중에 위 피고인을 만나거든 자기들한테 이야기하여 달라고 하였다고 경험칙에 반하는 진술을 하는 점(수사기록 142면) (만일공소외 1의 진술이 진실이라면 위 공안원들로서는 당연히 그들이 우범자로 보고 줄곧 미행하였다는 위 피고인을 검거하였어야 할 것인데 그에 대하여는 아무런 조치를 취하지 아니하고 오히려공소외 1만 위에 본 바와 같이 우범자라 하여 즉결심판에 회부하였다)등과 위에서 본 진술경위 등을 종합하여 볼 때공소외 1의 진술내용의 신빙성 또한 지극히 의심스럽다 아니할 수 없다. 이상에서 본 바에 의하면, 결국 위 공소사실에 부합하는 증거라 하여 검사가 제출한 것들은 어느 것이나 증거능력 내지 신빙성이 없다 할 것이고 그밖에 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없으므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 유지담(재판장) 민일영 이대경