공인중개사가 임대차계약을 중개하며 임대인과 이중계약서를 작성해 임차보증금 3,400만 원을 받고 3,000만 원만 임대인에게 지급함

- 1 - 대 구 지 방 법 원 제 3-1민 사 부 판 결 사 건2022나316463 손해배상(기) 원고, 피항소인A 소송대리인 변호사 **** 피고, 항소인한국공인중개사협회 **** 대표자 이사 **** 소송대리인 변호사 **** 제1심판결대구지방법원 김천지원 ****법원 2022. 6. 9. 선고 2021가소 109077 판결 변 론 종 결2023. 3. 31. 판 결 선 고2023. 4. 21. 주 문 1.피고의 항소를 기각한다. 2.항소비용은 피고가 부담한다. - 2 - 청구취지 및 항소취지 1. 청구취지 피고는 제1심 공동피고 B(이하 ‘B’라고 한다)와 공동하여 원고에게 4,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(제1심판결 중 원고의 B에 대한 청구 부분은 당사자들이 항소하 지 아니하여 그대로 분리ᆞ확정되었다). 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고에 대 한 청구를 기각한다. 이 유 1. 인정사실 가. B는 ‘****’라는 상호로 중개사무소 개설등록을 한 개업공인중개사이다. 피 고는 공인중개사법에 따라 설립되어 개업공인중개사가 중개행위를 하면서 고의 또는 과 실로 인하여 거래당사자에게 발생하게 한 재산상의 손해에 대한 손해배상책임을 보장하 기 위한 공제사업을 영위하는 법인이다. 나. B와 피고는 공제한도 1억 원, 공제기간 2015. 5. 18.부터 2016. 5. 17.까지로 하 는 공제계약(이하 ‘이 사건 공제계약’이라 한다)을 체결하였다. 다. 원고는 2016. 4. 10.경 B의 중개로, D와 사이에 D로부터 ****에 위치한 다가 구주택 E 000호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 임차하는 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 원고는 D로부터 이 사건 임대차계약의 체결에 관 - 3 - 한 위임을 받았다고 주장하는 B와 임대차계약서(이하 ‘이 사건 임대차계약서’라 한다)를 작성하였는데, 이 사건 임대차계약서에는 ‘임차보증금 3,400만 원, 임대차기간 인도일로 부터 2018. 4. 14.까지’라고 기재되어 있었고, B가 이 사건 임대차계약서에 공인중개사 로 서명.날인하였다. 원고는 그 무렵 B에게 임차보증금 명목으로 3,400만 원을 지급 하였다. 라. 원고는 2021. 1.경 B에게 이 사건 임대차계약을 종료하겠다는 의사표시를 하면 서 임차보증금 3,400만 원의 반환을 구하였다. 그런데 이후 B가 임대인인 D와 사이에 는 이 사건 임대차계약서의 내용과는 달리 임차보증금을 3,000만 원으로 하는 내용의 이중계약서를 작성하고 D에게 임차보증금으로 3,000만 원만을 지급한 사실이 밝혀졌 다. 마. D는 원고에게 자신이 실제로 지급받은 임차보증금 3,000만 원만을 반환하겠다는 의사를 표시하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, B가 이 사건 임대차계약을 중개하면서 원고를 기망하여 이 중계약서를 작성하고 원고로부터 임차보증금 명목으로 지급받은 3,400만 원 중 3,000 만 원만을 임대인 D에게 지급함으로써 원고는 그 차액인 400만 원을 반환받지 못하는 재산상 손해를 입었다고 할 것이고, B의 위와 같은 행위는 원고에 대하여 채무불이행 또는 불법행위에 해당하므로, B와 이 사건 공제계약을 체결한 피고는 특별한 사정이 없는 한 B와 공동하여 원고에게 B의 위 채무불이행 또는 불법행위로 인하여 원고가 - 4 - 입은 손해액 400만 원(원고가 B에게 임차보증금 명목으로 지급한 3,400만 원에서 D가 반환하겠다고 한 3,000만 원을 공제한 나머지 금액) 상당의 공제금 및 이에 대한 지연 손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 면책 항변에 관한 판단 1) 피고의 주장 원고에게 발생한 손해는 공인중개사법 제33조 제1항 제4호의 ‘해당 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르 치게 하는 행위’로 인하여 발생한 것으로, 피고의 공제약관 제7조 제5호에서 정하고 있 는 ‘보상하지 아니하는 손해’에 해당한다. 따라서 피고는 위 공제약관 제7조 제5호에 따라 면책된다. 2) 관련 규정 및 법리 가) 공인중개사법 제33조 제1항 제4호는 ‘해당 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위’를 공 인중개사가 해서는 아니되는 금지행위로 규정하고 있다. 한편, 피고의 공제약관(을 제1 호증) 제7조 제5호는 ‘법 제33조의 규정에 의거 중개업자의 금지행위로 정하고 있는 중개행위 등으로 발생한 손해’를 보상하지 아니하는 손해로 규정하고 있다. 나) 공인중개사법 제30조 제1항은 “개업공인중개사는 중개행위를 함에 있어서 고 의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해 를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있다. 여기서 어떠한 행위가 ‘중개행위’에 해당 하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 위 규정의 취지에 비추어 볼 때, 개업 공인중개사가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있 - 5 - 었느냐고 하는 개업공인중개사의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 개업공인 중개사의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인 정되는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 개업공인중개 사가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거 래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 개업공인중개사의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다212273 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 등 참조). 다) 한편, 피고가 개업공인중개사와 체결한 공제계약은 형식적으로는 개업공인중개 사의 불법행위 또는 채무불이행을 보험사고로 하는 상호보험계약과 유사하지만 실질적 으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하고, 거래당사자는 공제계약을 신뢰하여 개업공인중개사의 중개행위에 따라 부동산거래를 하는 경우가 보 통이므로, 거래당사자가 개업공인중개사의 공제 가입을 확인한 후 개업공인중개사의 중개행위에 따라 거래계약을 체결하거나 혹은 공인중개사법에서 정한 공제 등에 의하 여 손해배상책임이 보장될 것이라는 신뢰 아래 개업공인중개사에게 중개를 의뢰하면서 금원을 교부하는 등으로 공제계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 거래당사자의 신뢰를 보호할 필요가 있다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다101776 판결 등 참조). 3) 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지 - 6 - 에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고가 주장하는 사정만으로 피고가 원고에 대한 공제금 지급 의무를 면한다고 볼 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다. ① B가 이중계약서를 작성하고 원고로부터 임차보증금을 수령한 행위는 주관적으 로는 처음부터 원고로부터 임차보증금을 편취할 목적을 가지고 있었다고 하더라도, 객 관적으로 보아서는 임대차계약의 알선, 중개를 위한 행위에 해당한다. ② 원고는 B의 개업공인중개사 자격과 이 사건 공제계약에 따른 채권담보적 기능 을 신뢰하여 이 사건 임대차계약을 체결한 새로운 이해관계를 가지게 된 자이므로 그 신뢰를 보호할 필요가 있다. ③ 개업공인중개사의 중개행위로 인하여 거래당사자에게 발생하는 손해는 대부분 개업공인중개사 등이 거래당사자에게 거래상 중요한 사항을 고의 또는 과실로 사실과 다르게 설명하였으나 거래 당사자가 이를 믿고 거래함으로써 발생하게 된다. 그런데 공제약관 제7조 제5호에 따라 공인중개사법 제33조 제1항 제4호에서 정한 ‘해당 중개 대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판 단을 그르치게 하는 행위로 인한 손해’를 피고가 보상하지 아니한다고 본다면, 일부 개 업공인중개사의 과실로 인한 손해를 제외한 대부분의 개업공인중개사의 중개행위로 인 한 손해에 관하여 피고의 공제금 지급책임이 면제될 뿐 아니라, 개업공인중개사의 행 위의 불법성이 더 큰 경우에 피고의 공제금 지급책임이 오히려 면제되는 결과를 초래 하게 된다. 이는 개업공인중개사가 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보 증하여 거래당사자의 이익을 보호하고 부동산거래의 안정성을 확보하고자 하는 공제제 도의 사업 목적과 취지(공인중개사법 제30조 제3항조는 개업공인중개사는 업무를 개시 - 7 - 하기 전에 위와 같은 손해배상책임을 보장하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 보증보험 또는 제42조에 따른 공제에 가입하거나 공탁을 하도록 규정하고 있다)에 반하 고, 거래당사자의 공제금청구권을 본질적으로 제한하는 것으로 허용될 수 없다. 따라서 개업공인중개사의 중개행위가 공인중개사법 제33조의 각 금지행위 중 같은 조 제1항 제4호에 해당되는 경우에 관하여는 공제약관 제7조 제5호를 효력을 인정할 수 없다. 다. 피고의 책임제한 항변에 관한 판단 1) 피고의 주장 원고에게도 임대인이 참석하지 아니하고 중개인만이 참석하여 계약을 진행함에도 임대인에게 계약내용에 대한 사실확인 등을 하지 아니한 채 섣불리 계약을 체결한 중 과실이 있고, 공동불법행위자 중 일부가 고의로 불법행위를 저질렀다고 하더라도 그러 한 사유가 없는 다른 공동불법행위자는 과실상계 주장을 할 수 있는데 피고는 B와 공 동불법행위자의 지위에 있으므로, 공평의 원칙에 따라 피고의 공제금 지급의무의 범위 는 대폭 제한되어야 한다. 2) 판단 살피건대, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 신의칙에 반하 여 허용될 수 없는바(대법원 2016. 4. 12. 선고 2013다31137 판결 등 참조), 원고에 대 하여 고의로 불법행위를 저지른 B가 원고의 과실을 들어 과실상계를 하는 것은 허용 될 수 없다. 한편, 피고의 공제사업은 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래 당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므 - 8 - 로, 피고는 B와 공동불법행위자의 지위에 있는 것이 아니라 B가 원고에게 부담하는 채 무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임을 보증하는 지위에 있는 것에 불과하다 고 보아야 한다. 결국, 피고는 공제금의 지급 한도 내에서 B의 손해배상책임의 범위와 동일한 범위 의 공제금 지급의무를 부담하므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 라. 소결 따라서 피고는 B와 공동하여 원고에게 400만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급 할 의무가 있다. 한편, 피고의 공제규정(을 제2호증) 제19조 제9항에 의하면, 피고가 공제금 지급청구를 받은 때에는 부득이한 사유가 있지 아니하는 한 통지를 받은 날로 부터 60일 이내에 이를 지급하도록 규정되어 있는바, 부득이한 사유가 없는 한 피고 는 공제금의 지급을 청구 받은 날로부터 60일이 경과한 날부터는 지체책임을 진다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다77870 판결 등 참조). 피고가 이 사건 소장 부본 송달 이전부터 원고로부터 공제금 지급청구를 받은 사실이 있음을 인정할 증거가 없으므로 피고는 이 사건 소장 부본 송달일임이 기록상 명백한 2021. 8. 9.로부 터 60일이 경과한 날인 2021. 10. 9.부터 지체책임을 진다. 결국, 피고는 B와 공동하여 원고에게 400만 원 및 이에 대하여 2021. 10. 9.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해 금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이 유 없어 기각하여야 한다. 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소 - 9 - 를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사최서은 판사신안재 판사손윤경