행정2004누4314부산고등법원 2심2007-01-19 선고검수완료

건물 주용도를 판매시설에서 마권장외발매소로 바꾸는 도시관리계획 입안을 제안하고 실시계획변경인가를 신청함

상소인: 피고
행정
행정 사건은 형량(징역·벌금)이 없습니다. 결과는 좌측 '행정 판결 결과' 카드를 확인하세요.

한눈에 요약

부산고등법원 제1특별부 2004누4314 행정 사건(2007년 1월 19일 선고, 2심)의 판결 결과는 원고 패소이다. 적용 법조는 국토의계획및이용에관한법률 제1조, 국토의계획및이용에관한법률 제2조, 국토의계획및이용에관한법률 제10조 외 15개이다.

원문: 국가법령정보센터 판결문

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01

사건 개요

무슨 일이 있었나

  • 원고 회사는 OO지역 토지에 지하 3층·지상 5층 규모의 건물을 도시계획시설(시장)로 신축하던 중 부도로 공사를 중단했다.
  • 이후 토지와 건물을 넘겨받은 원고는 2003년 5월 9일 피고 구청장으로부터 사업시행자 변경인가와 실시계획 변경인가를 받았다.
  • 원고는 2003년 6월 30일 국토의계획및이용에관한법률 제26조에 따라 건물 주용도를 판매시설에서 마권장외발매소로 바꾸는 도시관리계획 입안을 제안했다.
  • 피고는 2003년 8월 4일 교통처리 대책 부족, 시민 정서에 맞지 않음 등을 이유로 입안 불가를 통보했다.
  • 원고는 2006년 3월 2일 마권장외발매소 5,295.49㎡ 설치 내용의 실시계획변경인가를 신청했으나 피고는 같은 달 24일 이를 반려했다.
  • 원고는 2003년 10월 17일 소를 제기했고, 피고가 본안에 대해 답변하면서 소 취하에 동의하지 않아 소송이 계속 진행됐다.

한눈에 보는 결론

원고 회사가 건물 주용도를 마권장외발매소로 변경하는 도시관리계획 입안을 제안했으나 피고 구청장이 교통대책 부족과 시민 정서 등을 이유로 입안 불가를 통보하고 이후 실시계획변경인가 신청도 반려한 사건이다. 원고가 처분 취소 소송을 냈고, 피고가 본안에 대해 적극적으로 답변한 뒤에는 원고가 피고 동의 없이 소를 취하할 수 없다는 점과 마권장외발매소 관련 권한이 구청장에게 있는지가 쟁점이 되어, 항소심 법원은 소를 모두 각하하고 원고 패소로 결론지었다.

법원은 왜 그렇게 판단했나

  • 소를 취하하려면 상대방이 본안에 관해 준비서면을 내거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 한다는 민사소송법 규정이 적용된다.
  • 피고가 단순히 소각하를 구하는 데 그쳤다면 동의가 필요 없지만, 이 사건에서는 피고가 본안 내용에 대해 구체적으로 답변하면서 청구기각 판결을 받으려는 적극적 의사를 보였으므로 원고가 마음대로 소를 취하할 수 없다고 봤다.
  • 마권장외발매소에 대한 도시관리계획 입안권과 실시계획 변경권한이 누구에게 있는지도 살폈는데, 관련 조례상 구청장에게 위임된 사무 범위에 해당하는지를 따져 권한 없는 처분인지 여부를 판단했다.
  • 그 결과 항소심 법원은 원고의 청구 부분을 모두 각하해 소송 요건을 갖추지 못한 것으로 처리했고, 원고 패소로 결론지었다.

핵심 정리

소송에서 피고가 본안 내용까지 적극적으로 다투면 원고가 일방적으로 소를 취하할 수 없다는 점을 보여준 사건이다. 또한 마권장외발매소 같은 시설의 도시계획 변경 권한이 어느 지방자치단체장에게 있는지를 따져 처분의 적법성을 가리는 기준을 확인할 수 있다.

행정 판결 결과

이 사건원고 패소

※ 행정 사건은 형량(징역·벌금)이 없고 '행정처분 취소/유지' 가 결과입니다. 원고 승소율 = (승소 + 0.5×일부) ÷ 전체.

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02

비슷한 다른 판례

사실관계·죄명·심급·BAC 등 변수로 매기는 유사도
0 / 0건
유사도 ≥50%
· 사실관계 85% 이상 + 형량이 유의미하게 다른 사건. 가벼운 사건이 먼저.

법률적으로 충분히 비슷한 사건이 없습니다.
(같은 죄명·적용법조 기준 매칭되는 판례 부족)

03

양형 인자

이 사건 판결문에서 가중·감경 사유가 별도로 명시·추출되지 않았습니다. 일부 판결은 양형 인자를 본문 안에 풀어 적기만 하고 따로 분류하지 않습니다.

↑ 가중 사유0건

기록된 사유 없음

↓ 감경 사유0건

기록된 사유 없음

판결요지서 양식 □ 사건의 경과 사건 번 호 2004넄4314 도시관계계획입안불가결정취소처분취소 원 고 0000 주식회사 피 고 울산광역시 남구청장 판결 선고일 2007. 1. 19. 쟁 윐 ○ 피고가 본안위항변을 한 경우 피고의 동의 없이 소를 취 하할 수 있는지 여부 ○ 마권장외발매소에 대한 도시관리계획입안권 묏 도시계획 시설사업실시계획변경권자는 넄구인지 여부 결과 (주문) 제1심 판결을 취소한다. 원고의 주위윁 청구부분의 소와 당심 에서 추가된 제1씈비윁 청구 묏 제2씈비윁 청구부분의 소를 모두 각하한다(제1심 : 원고 승소). □ 판결 요지 ○ 사안의 개요 1. 동방개발 주식회사는 1994. 6. 24. 당시 울산시장으로부터 울산도시계획시설사업시행 자지정 묏 실시계획인가를 받아 울산 남구 삼산동 1493-5 토지상에 도시계획시설 (시장)로서 지하 3층, 지상 5층 규모의 건물(이하 ‘위 건물’이라 한다)을 신축하던 중 부도로 말미암아 건물을 완공하지 못한 채 사업을 중단하씀다. 2. 그 후 위 토지 묏 건물을 양수한 원고는 2003. 5. 9. 피고로부터 사업시행자변경인가 묏 실시계획변경인가(위 건물의 주용도를 판매시설로 한 것이다)를 받은 후 다시 2003. 6. 30. 국토의계획묏이용에관한법률 제26조에 따라 피고에 대하여 위 건물에 관한 도시계획시설의 내용 변경(위 건물의 주용도를 마권장외발매소로 하는 것이 다)하는 취지의 도시관리계획 입안을 제안하씀는데, 원고의 위 도시관리계획의 입안 제안내용에 의하면 위 건물이 도시계획시설로서 시장(판매시설)으로 지정된 지구 내의 건물임에도 도시계획시설인 시장(판매시설)은 연건축면윁 20,306.23㎡ 중 3,790.46㎡로서 연건축면윁의 18.7%에 불과하고, 비도시계획시설 중 문화 묏 집회시 설(마권장외발매소 포함)이 8,174.29㎡로서 연건축면윁의 40.3%에 이른다. 3. 이에 대하여 피고는, 2003. 8. 4. 원고가 위 제안에 따라 위 건물에 설치하려 하는 마권장외발매소는 ① 당초 도시계획시설결정의 목윁 묏 시장시설 활성화를 위한 입 체윁 도시계획시설결정의 목윁에 윁합하지 아니하고, ② 대규모 교통유발시설로서 그 설치에 따른 교통처리 대책이 없어 교통환경을 비롯한 인근 주거지역의 주거환 경에 나쁜 씁향을 초래할 뿐만 아니라, 환경.교통.재해등에관한씁향평가법이 정 하는 교통씁향평가를 받아야 하는 것이며, ③ 시설의 성격상 시민들의 사행심을 조 장하고 근로의욕을 상실케 할 우려가 있어 시민 정서에도 맞지 않는다는 이유를 들 어, 원고의 위 제안에 따른 도시관리계획의 입안은 불가하다는 취지를 원고에게 통 보하씀다. 4. 그 후 원고는 다시 2006. 3. 2. 피고에게 위 건물에 마권장외발매소 5,295.49㎡를 설치하는 내용의 도시계획시설사업 실시계획변경인가신청을 하씀으나, 피고는 2006. 3. 24. 위 신청을 반려하씀다. 5. 한편, 이 사건 소장부본을 송달받은 피고는 2003. 1. 6. 제출한 답변서에서 본안위항 변을 하면서 청구기각의 판결을 구하씀고, 원고는 제1심 법원에 소취하서를 제출하 씀으나, 피고는 이에 부동의하씀다. ○ 쟁윐 묏 판단 1. 피고가 본안위항변을 한 경우 피고의 동의 없이 소를 취하할 수 있는지 여부(한정 윁극) 민사소송법 제266조 제1항은 “소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출 하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효 력을 가진다”고 규정하고 있는바, 이는 피고가 응소하여 본안판결을 받으려는 윁극 윁인 태도를 보인 때에는 소송을 유지하는데 피고에게도 이해관계가 있으므로, 피고 의 동의권에 의하여 피고의 소극윁 이익 즉, 원고가 소의 취하 후 동일한 소를 거듭 제기함으로써 피고측이 받는 피해를 제거하기 위한 것이다. 따라서, 피고가 본안위항 변을 제출하면서 소각하의 판결을 구하는데 그쳤다면, 본안에 관한 응소라고 할 수 없으므로 피고의 동의가 필요 없다고 할 것이나, 피고가 답변서에서 본안위 항변과 동시에 본안에 관하여 답변한 경우에, 그 내용이 소각하의 본안위 항변이 피고의 주 된 의사이고, 청구기각판결을 구하는 것은 어디까지나 본안 위의 항변이 이유 없을 때를 대비하여 씈비윁으로 구한 것에 그친 것이 아니라, 피고가 본안에 대하여 구체 윁으로 답변하면서 청구기각이라는 본안판결을 받으려는 윁극윁인 의사를 표시하씀 다면 원고의 소 취하에 대하여 피고의 동의가 필요하다고 보아야 할 것이고, 이와 달리 이런 경우까지 피고가 소각하의 본안위 항변이 이유가 없을 때에 대비하여 씈 비윁으로 원고 청구기각의 본안 청구를 한 경우라고 보아 원고가 피고의 동의 없이 소취하를 할 수 있다(대법원 1968. 4. 23. 선고 68다217, 68다218 판결 참조)고 할 것 은 아니다. 2. 마권장외발매소에 대한 도시관리계획입안권 묏 도시계획시설사업실시계획변경권자 는 넄구인지 여부 울산광역시도시계획조례 제58조 제1항은 국토의이용및계획에관한법률 제139조 제1 항에 의하여 시장의 권한에 속하는 사무 중 구청장.군수에게 권한을 위임하는 사 무로서 별표25에서 도시관리계획의 입안 또는 도시관리계획의 결정 및 변경결정사 항에 관하여는 “교통시설, 공간시설, 유통.공급시설, 공공.문화체육시설(문화시설 은 공연장, 미술관, 지방문화시설에 한함), 방재시설, 보건위생시설, 환경기초시설” 에 관한 사무를 적시하고 있는바, 원고가 설치하려고 하는 마권장외발매소는 건축 법 시행령 제3조의 4 별표 1.의 위 문화 및 집회시설 중 집회장에 해당하는 것으로 위 어느 항목에도 해당하지 아니하므로, 마권장외발매소에 대한 도시관리계획 입안 권 및 도시계획시설사업실시계획변경권은 울산광역시장으로부터 피고에게 위임되었 다고 볼 수 없다. 따라서, 피고는 마권장외발매소와 관련한 도시관리계획의 입안 또는 도시계획시설 사업실시계획변경에 대하여 그 권한이 없는 것이므로, 원고의 위 도시관리계획의 입안 또는 도시계획시설사업실시계획변경신청에 대한 피고의 처분은 처분권한 없는 자에 의하여 행하져진 것으로서 무효라고 할 것이고, 결국 무효인 피고의 처분에 대하여 그 취소를 구하는 원고의 주위적 및 제1, 2예비적 청구는 그 취소를 구할 법률상의 이익이 없는 것이어서 부적법하다. 부 산 고 등 법 원 제 1 특 별 부 판 결 사 건2004누4314 도시관계계획입안불가결정취소처분취소 원고, 피항소인 △△개발 주식회사 울산 대표이사 ○○○ 소송대리인 변호사 ◎◎◎ 피고, 항소인 울산광역시 남구청장 소송대리인 법무법인 ◎◎ 담당변호사 △△△, △△△ 제1심 판결울산지방법원 2004. 9. 15. 선고 2003구합2537 판결 변 론 종 결2006. 10. 27. 판 결 선 고2007. 1. 19. 주 문 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 주위적 청구부분의 소와 당심에서 추가된 제1예비적 청구 및 제2예비적 청 구부분의 소를 모두 각하한다. 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 1. 청구취지 주위적 청구 : 피고가 2003. 8. 4. 원고에 대하여 한 도시관리계획입안제안거부처분 을 취소한다. 제1예비적 청구 : 피고가 2003. 8. 4. 원고에 대하여 한 도시계획시설사업 실시계획 변경인가신청거부처분을 취소한다. 제2예비적 청구 : 피고가 2006. 3. 24. 원고에 대하여 한 도시계획시설사업 실시계획 변경인가신청거부처분을 취소한다(원고는 당심에서 제1예비적 청구와 제2예비적 청구 를 각 추가하였다). 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 주위적 청구를 기각한다. 이 유 1. 이 사건 소송이 소 취하로 종료되었는지 여부 원고가 2003. 10. 17. 이 사건 소를 제기한 사실, 이에 소장부본을 송달받은 피고는 2003. 11. 6. 제출한 답변서에서 본안전항변을 하면서 소각하의 판결을 구하고, 한편으 로 본안에 관하여 청구기각의 판결을 구한 사실, 그 후 원고는 2003. 11. 22. 제1심 법 원에 소취하서를 제출한 사실, 그러나 피고는 2003. 12. 5. 소취하부동의서를 제출한 사실, 그 후 원고는 2003. 12. 29. 다시 소취하서를 제출하였고, 이에 대하여 피고는 2004. 1. 7. 제1차 변론기일에서 위 소취하에 부동의하고, 2003. 11. 6.자 답변서를 진 술한 사실은 기록상 명백하다. 위와 같이 이 사건에 있어서 피고가 원고의 소 취하 전에 본안전항변을 하면서 소각 하의 판결을 구한 사정이 있으므로, 원고의 소 취하에 대한 피고의 동의 여부와 관계 없이 원고가 이 사건 소를 취하함으로써 소송이 종료되었는지에 관하여 직권으로 살피 기로 한다. 민사소송법 제266조 제1항은 “소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제 출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효 력을 가진다”고 규정하고 있는바, 이는 피고가 응소하여 본안판결을 받으려는 적극적 인 태도를 보인 때에는 소송을 유지하는데 피고에게도 이해관계가 있으므로, 피고의 동의권에 의하여 피고의 소극적 이익 즉, 원고가 소의 취하 후 동일한 소를 거듭 제기 함으로써 피고측이 받는 피해를 제거하기 위한 것이다. 따라서, 피고가 본안전항변을 제출하면서 소각하의 판결을 구하는데 그쳤다면, 본안에 관한 응소라고 할 수 없으므 로 피고의 동의가 필요 없다고 할 것이다. 그러나, 피고가 답변서에서 본안전 항변과 동시에 본안에 관하여 답변한 경우에, 그 내용이 소각하의 본안전 항변이 피고의 주된 의사이고, 청구기각판결을 구하는 것은 어디까지나 본안 전의 항변이 이유 없을 때를 대비하여 예비적으로 구한 것에 그친 것이 아니라, 피고가 본안에 대하여 구체적으로 답변하면서 청구기각이라는 본안판결을 받으려는 적극적인 의사를 표시하였다면 원고 의 소 취하에 대하여 피고의 동의가 필요하다고 보아야 할 것이고, 이와 달리 이런 경 우까지 피고가 소각하의 본안전 항변이 이유가 없을 때에 대비하여 예비적으로 원고 청구기각의 본안 청구를 한 경우라고 보아 원고가 피고의 동의 없이 소취하를 할 수 있다(대법원 1968. 4. 23. 선고 68다217, 68다218 판결 참조)고 할 것은 아니다. 기록에 의하면, 피고는 2003. 11. 6.자 답변서에서 청구취지에 대한 답변으로 “원고 의 청구를 기각(각하)한다”라고 기재하였을 뿐만 아니라, 청구원인에 대한 답변으로 본 안 즉, 피고의 도시관리계획입안제안거부처분의 위법 여부에 대하여 구체적으로 기재 하고 증거를 제출하면서 청구기각의 판결을 구한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고로 서는 위 답변서를 제출함으로써 본안판결을 받으려는 적극적인 태도를 보였다고 봄이 상당하고, 따라서 원고의 이 사건 소의 취하에 대하여는 피고의 동의를 요한다고 할 것이므로 이 사건 소의 취하는 피고의 동의가 없어 그 효력을 가지지 못한다고 할 것 이다. 결국 이 사건 소는 원고의 소 취하가 있었지만 피고의 동의가 없으므로, 소송은 종료되지 않고 당원에 계속 중이라고 할 것이다. 2. 처분의 경위 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증, 갑 제10호증, 갑 제27호증, 갑 제33호증, 갑 제34호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제5호증, 을 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종 합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 경상남도지사는 1988. 11. 12. 울산 남구 삼산동 1493-5 일대 3,001.6㎡를 도시 관리계획에 따라 도시계획시설(삼신시장)부지로 결정.고시하였고, 이에 따라 소외 동 방개발 주식회사는 1994. 6. 24. 당시 울산시장으로부터 울산도시계획시설사업시행자 지정 및 실시계획인가를 받아 위 토지상에 도시계획시설(시장)로서 지하 3층, 지상 5 층 규모의 건물(이하 ‘위 건물’이라 한다)을 신축하던 중 부도로 말미암아 건물을 완공 하지 못한 채 사업을 중단하기에 이르렀다. 나. 이후 소외 주식회사 주원산업 등을 거쳐 위 토지 및 건물을 양수한 원고는 2003. 5. 9. 피고로부터 사업시행자변경인가 및 별지 제1목록 기재와 같은 내용의 실 시계획변경인가를 받은 후 다시 2003. 6. 30. 국토의계획및이용에관한법률 제26조에 따라 피고에 대하여 위 건물에 관한 도시계획시설의 내용을 별지 제2목록 기재와 같 은 내용으로 변경하는 취지의 도시관리계획 입안을 제안하였다. 원고의 위 도시관리계 획의 입안제안내용에 의하면 위 건물이 도시계획시설로서 시장(판매시설)으로 지정된 지구 내의 건물임에도 도시계획시설인 시장(판매시설)은 연건축면적 20,306.23㎡ 중 3,790.46㎡로서 연건축면적의 18.7%에 불과하고, 비도시계획시설 중 문화 및 집회시설 (마권장외발매소 포함)이 8,174.29㎡로서 연건축면적의 40.3%에 이른다. 다. 이에 대하여 피고는, 2003. 8. 4. 원고가 위 제안에 따라 위 건물에 설치하려 하 는 마권장외발매소는 ① 당초 도시계획시설결정의 목적 및 시장시설 활성화를 위한 입 체적 도시계획시설결정의 목적에 적합하지 아니하고, ② 대규모 교통유발시설로서 그 설치에 따른 교통처리 대책이 없어 교통환경을 비롯한 인근 주거지역의 주거환경에 나 쁜 영향을 초래할 뿐만 아니라, 환경.교통.재해등에관한영향평가법이 정하는 교통영 향평가를 받아야 하는 것이며, ③ 시설의 성격상 시민들의 사행심을 조장하고 근로의 욕을 상실케 할 우려가 있어 시민 정서에도 맞지 않는다는 이유를 들어, 원고의 위 제 안에 따른 도시관리계획의 입안은 불가하다는 취지를 원고에게 통보하였다. 라. 그 후 원고는 다시 2006. 3. 2. 피고에게 위 건물에 마권장외발매소 5,295.49㎡ 를 설치하는 내용의 도시계획시설사업 실시계획변경인가신청을 하였으나, 피고는 2006. 3. 24. 위 신청을 반려하였다. 3. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단 가. 원고의 주장 (1) 먼저 원고는 주위적 청구에 관하여, 피고는 국토의계획및이용에관한법률 제 139조 제2항에 의하여 울산광역시장으로부터 위 건물에 관한 도시관리계획 입안권한 을 위임받았으므로, 원고가 그 권한이 있는 피고에 대하여 도시계획시설의 내용을 별 지 제2목록 기재와 같은 내용으로 변경하는 취지의 도시관리계획 입안을 제안한 것은 적법한 것이고, 위 도시관리계획의 입안제안에 대하여 피고가 앞서 본 바와 같은 사유 로 도시관리계획의 입안이 불가하다고 통보한 것은 법적인 근거가 없거나, 재량권을 남용하여 위법하다고 주장한다. (2) 다음으로 원고는 제1예비적 청구에 관하여, 원고가 위 건물에 마권장외발매 소를 설치하기 위하여는 도시관리계획의 입안을 제안하여야 하는 것이 아니라 도시계 획시설사업 실시계획변경인가신청을 하여야 하는 것이라고 하더라도, 원고가 2003. 6. 30.자로 피고에게 신청한 도시관리계획 입안의 제안은 실질적으로 도시계획시설사업 실시계획변경인가신청이므로, 이에 대하여 피고가 앞서 본 바와 같은 사유로 그 신청 을 거부한 것은 위법하다고 주장한다. (3) 마지막으로 원고는 제2예비적 청구에 관하여, 원고가 앞서 본 바와 같이 2006. 3. 2. 피고에게 도시계획시설사업 실시계획변경인가신청을 하였는데, 피고는 이 와 관련하여 현재 소송이 계속 중이라는 형식적인 사유를 들어 그 신청을 반려하는 처 분을 하였으므로 위 처분은 위법하다고 주장한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 (1) 원고는 앞서 본 바와 같이 주위적 또는 예비적으로 도시관리계획의 입안권자 또는 도시계획시설사업실시계획의 변경권자는 피고라고 하면서, 피고가 행한 도시관리 계획입안제안거부처분 또는 도시계획시설사업실시계획 변경인가신청거부처분의 취소를 구하고 있고, 이에 대하여 피고는 도시관리계획의 입안권자 또는 도시계획시설사업실 시계획의 변경권자는 피고가 아니라 울산광역시장이라고 주장하고 있으므로, 우선 피 고가 도시관리계획의 입안권자 또는 도시계획시설사업실시계획의 변경권자인지에 관하 여 살피기로 한다. (2) 국토의계획및이용에관한법률 제24조 제1항은 “특별시장.광역시장.시장 또 는 군수는 관할구역에 대하여 도시관리계획을 입안하여야 한다”, 제26조 제1항은 “주 민(이해관계자를 포함한다)은 제24조의 규정에 의하여 도시관리계획을 입안할 수 있는 자에게 도시관리계획의 입안을 제안할 수 있다”, 제29조 제1항은 “도시관리계획은 시.도지사가 직접 또는 시장.군수의 신청에 의하여 이를 결정한다”, 제30조 제1항은 “시.도지사는 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 관계 행정기관의 장과 미리 협 의하여야 하며”라고 각 규정하고 있고, 한편 같은 법 제139조 제1항은 “이 법에 의한 건설교통부장관의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 따라 시.도지사에게 위 임할 수 있으며, 시.도지사는 건설교통부장관의 승인을 얻어 그 위임받은 권한을 시 장.군수 또는 구청장에게 재위임할 수 있다”, 같은 조 제2항은 “이 법에 의한 시·도지 사의 권한은 시·도의 조례가 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장에게 위임할 수 있다”라고 규정하고 있으므로, 이 사건에 있어서 도시관리계획의 입안권자 또는 도시 계획시설사업실시계획의 변경인가권자는 원칙적으로 울산광역시장이라고 할 것이고, 피고는 울산광역시장으로부터 위임을 받은 사항에 한하여 이에 대한 권한을 갖는다고 할 것이다. (3) 그러므로, 피고가 위 건물에 도시계획시설이 아닌 마권장외발매소의 설치하 는 것과 관련하여 그 권한을 위임받았는지에 관하여 보건대, 울산광역시도시계획조례 제58조 제1항은 국토의이용및계획에관한법률 제139조 제1항에 의하여 시장의 권한에 속하는 사무 중 구청장.군수에게 권한을 위임하는 사무로서 별표25에서 도시관리계 획의 입안 또는 도시관리계획의 결정 및 변경결정사항에 관하여는 “교통시설, 공간시 설, 유통.공급시설, 공공.문화체육시설(문화시설은 공연장, 미술관, 지방문화시설에 한함), 방재시설, 보건위생시설, 환경기초시설”에 관한 사무를 적시하고 있는바, 원고가 설치하려고 하는 마권장외발매소는 건축법 시행령 제3조의 4 별표 1.의 위 문화 및 집 회시설 중 집회장에 해당하는 것으로 위 어느 항목에도 해당하지 아니하므로, 위 마권 장외발매소에 대한 도시관리계획 입안권 및 도시계획시설사업실시계획변경권은 울산광 역시장으로부터 피고에게 위임되었다고 볼 수 없다. (4) 따라서, 피고는 위 마권장외발매소와 관련한 도시관리계획의 입안 또는 도시 계획시설사업실시계획변경에 대하여 그 권한이 없는 것이므로, 원고의 위 도시관리계 획의 입안 또는 도시계획시설사업실시계획변경신청에 대한 피고의 처분은 처분권한 없 는 자에 의하여 행하져진 것으로서 무효라고 할 것이고, 결국 무효인 피고의 처분에 대하여 그 취소를 구하는 원고의 주위적 및 제1, 2예비적 청구는 그 취소를 구할 법률 상의 이익이 없는 것이어서 부적법하다. 피고가 권한이 있음을 전제로 위와 같이 입안제안거부처분 등을 하고도 이제 와서 입장을 바꾸어 처분권한 없이 이루어진 것이라고 다툰다고 해서 이를 두고 신의칙 위 반이라 할 수도 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 주위적 청구부분 및 제1, 2예비적 청구부분은 이를 모두 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하여 주 위적 청구부분의 소와 당심에서 추가된 제1, 2예비적 청구부분의 소를 모두 각하하기 로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 박흥대 _________________________ 판사 고영태 _________________________ 판사 유남근 _________________________ 관계법령 [국토의계획및이용에관한법률] 제1조 (목적) 이 법은 국토의 이용·개발 및 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 관하여 필 요한 사항을 정함으로써 공공복리의 증진과 국민의 삶의 질을 향상하게 함을 목적으로 한다. 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "광역도시계획"이라 함은 제10조의 규정에 의하여 지정된 광역계획권의 장기발전방향을 제시하는 계획을 말한다. 2. "도시계획"이라 함은 특별시·광역시·시 또는 군(광역시의 관할구역안에 있는 군을 제외한 다. 이하 같다)의 관할구역에 대하여 수립하는 공간구조와 발전방향에 대한 계획으로서 도시기 본계획과 도시관리계획으로 구분한다. 3. "도시기본계획"이라 함은 특별시·광역시·시 또는 군의 관할구역에 대하여 기본적인 공간 구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 도시관리계획수립의 지침이 되는 계획을 말 한다. 4. "도시관리계획"이라 함은 특별시·광역시·시 또는 군의 개발·정비 및 보전을 위하여 수립 하는 토지이용·교통·환경·경관·안전·산업·정보통신·보건·후생·안보·문화 등에 관한 다음의 계획 을 말한다. 가. 용도지역·용도지구의 지정 또는 변경에 관한 계획 나. 개발제한구역·도시자연공원구역·시가화조정구역·수산자원보호구역의 지정 또는 변경에 관한 계획 다. 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획 라. 도시개발사업 또는 정비사업에 관한 계획 마. 지구단위계획구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 지구단위계획 5. "지구단위계획"이라 함은 도시계획 수립대상 지역안의 일부에 대하여 토지이용을 합리화 하고 그 기능을 증진시키며 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하며, 당해 지역을 체계적·계 획적으로 관리하기 위하여 수립하는 도시관리계획을 말한다. 6. "기반시설"이라 함은 다음 각목의 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다. 가. 도로·철도·항만·공항·주차장 등 교통시설 나. 광장·공원·녹지 등 공간시설 다. 유통업무설비, 수도·전기·가스공급설비, 방송·통신시설, 공동구 등 유통·공급시설 라. 학교·운동장·공공청사·문화시설·체육시설 등 공공·문화체육시설 마. 하천·유수지·방화설비 등 방재시설 바. 화장장·공동묘지·납골시설 등 보건위생시설 사. 하수도·폐기물처리시설 등 환경기초시설 7. "도시계획시설"이라 함은 기반시설중 제30조의 규정에 의한 도시관리계획으로 결정된 시 설을 말한다. 제24조 (도시관리계획의 입안권자) ① 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 관할구역에 대하여 도시관리계획을 입안하여야 한다. ② 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 인접한 특별시· 광역시·시 또는 군의 관할구역의 전부 또는 일부를 포함하여 도시관리계획을 입안할 수 있다. 1. 지역여건상 필요하다고 인정하여 미리 인접한 특별시장·광역시장·시장 또는 군수와 협의 한 경우 2. 제18조제2항의 규정에 의하여 인접한 특별시·광역시·시 또는 군의 관할구역을 포함하여 도시기본계획을 수립한 경우 ⑤ 건설교통부장관은 제1항 또는 제2항의 규정에 불구하고 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 는 직접 또는 관계 중앙행정기관의 장의 요청에 의하여 도시관리계획을 입안할 수 있다. 이 경우 건설교통부장관은 관할 시·도지사 및 시장·군수의 의견을 들어야 한다. 1. 국가계획과 관련된 경우 2. 2 이상의 시·도에 걸쳐 지정되는 용도지역·용도지구 또는 용도구역과 2 이상의 시·도에 걸쳐 이루어지는 사업의 계획중 도시관리계획으로 결정하여야 할 사항이 있는 경우 3. 특별시장·광역시장·시장 또는 군수가 제138조의 규정에 의한 기한까지 건설교통부장관의 도시관리계획의 조정요구에 따라 도시관리계획을 정비하지 아니하는 경우 제25조 (도시관리계획의 입안) ① 도시관리계획은 광역도시계획 및 도시기본계획에 부합되어야 한다. ② 건설교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 도시관리계획을 입안하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 도시관리계획도서(계획도 및 계획조서를 말한다. 이하 같다)와 이를 보조하 는 계획설명서(기초조사결과·재원조달방안 및 경관계획 등을 포함한다. 이하 같다)를 작성하여 야 한다. ③ 도시관리계획은 계획의 상세 정도, 도시관리계획으로 결정하여야 하는 기반시설의 종류 등 에 대하여 도시 및 농·산·어촌 지역의 인구밀도, 토지이용의 특성 및 주변 환경 등을 종합적으 로 고려하여 차등화되게 입안하여야 한다. ④ 도시관리계획의 수립기준, 도시관리계획도서 및 계획설명서의 작성기준·작성방법 등은 대통 령령이 정하는 바에 따라 건설교통부장관이 이를 정한다. 제26조 (도시관리계획 입안의 제안) ① 주민(이해관계자를 포함한다. 이하 같다)은 다음 각호의 사항에 대하여 제24조의 규정에 의 하여 도시관리계획을 입안할 수 있는 자에게 도시관리계획의 입안을 제안할 수 있다. 이 경우 제안서에는 도시관리계획도서와 계획설명서를 첨부하여야 한다. 1. 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항 2. 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항 ② 제1항의 규정에 의하여 도시관리계획의 입안을 제안받은 자는 그 처리결과를 제안자에게 통보하여야 한다. ③ 제1항의 규정에 의하여 도시관리계획의 입안을 제안받은 자는 제안자와 협의하여 제안된 도시관리계획의 입안 및 결정에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 제안자에게 부담시킬 수 있 다. ④ 제1항 내지 제3항에 규정된 사항외에 도시관리계획의 제안, 제안서의 처리 등에 관하여 필 요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제29조 (도시관리계획의 결정권자) ① 도시관리계획은 시·도지사가 직접 또는 시장·군수의 신청에 의하여 이를 결정한다. ② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각호의 도시관리계획은 건설교통부장관이 결정한다. 1. 제24조제5항의 규정에 의하여 건설교통부장관이 입안한 도시관리계획 2. 대통령령이 정하는 규모 이상에 해당하는 도시지역·관리지역·농림지역 또는 자연환경보전 지역간의 용도지역의 지정 및 변경에 관한 도시관리계획 3. 녹지지역을 대통령령이 정하는 규모 이상의 주거지역·상업지역 또는 공업지역으로 변경하 는 사항에 관한 도시관리계획 4. 제38조의 규정에 의한 개발제한구역의 지정 및 변경에 관한 도시관리계획 5. 제39조의 규정에 의한 시가화조정구역의 지정 및 변경에 관한 도시관리계획 6. 제40조의 규정에 의한 수산자원보호구역의 지정 및 변경에 관한 도시관리계획 7. 대통령령이 정하는 규모 이상에 해당하는 제51조제3항의 규정에 의한 제2종지구단위계획 구역의 지정 및 변경에 관한 도시관리계획 제30조 (도시관리계획의 결정) ① 시·도지사는 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여 야 하며, 건설교통부장관은 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 관계 중앙행정기관의 장 과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 협의요청을 받은 기관의 장은 특별한 사유가 없는 한 그 요청을 받은 날부터 30일 이내에 의견을 제시하여야 한다. ② 시·도지사는 제24조제5항의 규정에 의하여 건설교통부장관이 입안하여 결정한 도시관리계 획을 변경하거나 그 밖에 대통령령이 정하는 중요한 사항에 관한 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 미리 건설교통부장관과 협의하여야 한다. ⑤제1항 내지 제4항의 규정은 결정된 도시관리계획을 변경하고자 하는 경우에 이를 준용한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제43조 (도시계획시설의 설치·관리) ① 지상·수상·공중·수중 또는 지하에 기반시설을 설치하고자 하는 때에는 그 시설의 종류·명 칭·위치·규모 등을 미리 도시관리계획으로 결정하여야 한다. 다만, 용도지역·기반시설의 특성 등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제64조 (도시계획시설부지에서의 개발행위) ① 특별시장.광역시장.시장 또는 군수는 도시계획시설의 설치장소로 결정된 지상.수상.공 중.수중 또는 지하에 대하여는 당해 도시계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치 를 허가하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제139조 (권한의 위임 및 위탁) ① 이 법에 의한 건설교통부장관의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 따라 시·도지사 에게 위임할 수 있으며, 시·도지사는 건설교통부장관의 승인을 얻어 그 위임받은 권한을 시장· 군수 또는 구청장에게 재위임할 수 있다. ② 이 법에 의한 시·도지사의 권한은 시·도의 조례가 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장 에게 위임할 수 있다. 이 경우 시·도지사는 권한의 위임사실을 건설교통부장관에게 보고하여야 한다. [국토의계획및이용에관한법률 시행령] 제61조 (도시계획시설부지에서의 개발행위) 법 제64조제1항 단서에서 "대통령령이 정하는 경 우"라 함은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 지상·수상·공중·수중 또는 지하에 일정한 공간적 범위를 정하여 도시계획시설이 결정되어 있고, 그 도시계획시설의 설치·이용 및 장래의 확장 가능성에 지장이 없는 범위 안에서 도시계 획시설이 아닌 건축물 또는 공작물을 당해 도시계획시설인 건축물 또는 공작물의 상부 또는 하부에 설치하는 경우. 2. 도시계획시설과 도시계획시설이 아닌 시설을 같은 건축물 안에 설치한 경우(법률 제6243호 도시계획법개정법률에 의하여 개정되기 전에 설치한 경우를 말한다)로서 법 제88조의 규정에 의한 실시계획인가를 받아 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 건폐율이 증가하지 아니하는 범위 안에서 당해 건축물을 증축 또는 대수선하여 도시계 획시설이 아닌 시설을 설치하는 경우 나. 도시계획시설의 설치·이용 및 장래의 확장 가능성에 지장이 없는 범위 안에서 도시계획 시설을 도시계획시설이 아닌 시설로 변경하는 경우 3.「도로법」등 도시계획시설의 설치 및 관리에 관하여 규정하고 있는 다른 법률에 의하여 점 용허가를 받아 건축물 또는 공작물을 설치하는 경우. 끝. 층별 1 동2 동 용 도면 적 (㎡)용 도면 적 (㎡) 지하2층 주차장, 기계실 2,101.17주차장1,026.64 지하1층 판매 및 영업시설 2,208.80주차장1,074.55 지상1층 판매 및 영업시설 1,830.44주차장1,313.44 지상2층 판매 및 영업시설 1,843.98주차장1,445.91 지상3층 판매 및 영업시설 1,843.98주차장1,420.60 지상4층 판매 및 영업시설 1,846.91 지상5층 판매 및 영업시설 1,846.91 지상6층운동시설1,816.18 합 계15,338.376,281.14 제 1 목 록 층별 1 동2 동 용 도면 적 (㎡)용 도면 적 (㎡) 지하2층 주차장, 기계실 2,101.17주차장1,026.64 지하1층 판매시설 (시장) 2,159.12주차장1,124.23 지상1층 판매시설 (시장) 1,631.34 지상2층 문화 및 집회시설 (마권장외발매소) 1,549.47 주차장1,445.91 운동시설 (골프) 294.51 지상3층 문화 및 집회시설 (마권장외발매소) 1,693.98 주차장1,426.60 운동시설 (골프) 150.00 지상4층 문화 및 집회시설 (마권장외발매소) 1,696.91 운동시설 (골프) 150.00 지상5층 문화 및 집회시설 (영화관) 1,846.91 지상6층 근린생활시설 (게임제공업소) 628.42 문화 및 집회시설 (영사실) 43.20 지상7층 문화 및 집회시설 (영화관) 1,315.02 지상8층 문화 및 집회시설 (영사실) 28.80 합 계15,288.855,017.38 제 2 목 록

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