국가유공자인 아버지를 국립묘지에 안장해 달라고 신청했으나, 과거 관세법 위반 전과를 이유로 거부처분을 받아 취소소송을 냄

- 1 - 대전지방법원 제1행정부 판결 사 건2011구합3939 국립묘지안장 거부처분 취소 원 고**** 피 고국립대전현충원장 변 론 종 결2012. 3. 21. 판 결 선 고2012. 3. 28. 주문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2011. 5. 2. 원고에게 한 국립묘지안장 거부처분을 취소한다. 이유 1. 처분의 경위 가. 원고의 아버지인 망 ****(이하 ‘망인’이라 한다)은 1950. 2. 10. 육군에 입대하여 - 2 - 1950. 7. 9. 한국전쟁 참전 중 전상(후두부 관통상)을 입고 1951. 6. 22. 명예제대하였 다. 나. 위와 같은 경위로 상이를 입은 망인은 1985. 7. 22. 전상군경 3급의 국가유공자 로 등록된 후, 2011. 4. 9. 사망하였다. 다. 이에 원고는 2011. 4. 11. 피고에게 망인을 국립묘지인 국립대전현충원에 안장해 달라고 신청하였다. 라. 피고는, 망인이 1957. 11. 6. OO지방법원에서 관세법위반죄로 징역 6월의 형을 선고받아 확정된 사실이 있어, 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(이하 ‘국립묘지법’ 이라 한다) 제5조 제3항 제5호 및 국립묘지법 시행령 제13조에 의하여 국가보훈처장에 게 망인의 국립묘지 안장대상 여부에 대한 국립묘지 안장대상심의위원회(이하 ‘심의위 원회’라 한다)의 심의를 의뢰하였다. 마. 심의위원회는 2011. 4. 29. 심의 결과 ‘망인의 안장이 국립묘지법 제5조 제3항 제5호 및 국립묘지법 시행령 제13조이 정하는 안장제외 대상 사유’에 해당한다고 의결 하였고, 피고는 2011. 5. 2. 원고에게 위 심의 결과에 따라 원고의 신청을 거부하는 취 지의 국립묘지 안장 비대상 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통지하였다. 바. 원고는 이에 불복하여 2011. 5. 9. 행정심판을 제기하였으나, 중앙행정심판위원회 는 2011. 6. 28. 원구의 심판청구를 기각하는 결정을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2, 4, 5, 6, 11, 14호증, 을 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 - 3 - 1) 국립묘지법 제5조 제3항 제5호는 국립묘지 안장 비대상자의 요건을 ‘국립묘지의 영예성을 훼손한 자’라고만 정하고 있어 명확한 기준이 없어 위헌이다. 2) 망인에 대한 심의위원회의 심의는 서면결의로만 이루어진 것이어서 위법하고, 이후 행정심판 과정에서 피고가 제출한 답변서의 증거서류란에는 피고가 2011. 3. 14. 비대상 결정안내를 했다는 취지의 허위기재가 되어 있는바, 이 부분 또한 중대한 위법 이다. 3) 원고는 망인이 관세법위반죄로 처벌받은 사실을 알지 못하였고, 2011. 5. 4. 종 암경찰서에서 범죄 및 수사경력조회를 했을 때는 ‘해당자료 없음’이라고 나와 망인이 안장대상자라고 생각하고 있었다. 4) 피고의 주장대로 망인이 형사처벌을 받은 사실이 있다고 하더라도, 그 시점이 1957. 11. 6.로 국가유공자로 등록된 1985. 7. 22.보다도 훨씬 이전의 것인 점, 망인이 전후에 장애인으로서 어려운 삶을 살았던 점 등에 비추어 보면, 이를 이유로 망인을 국립묘지 안장 비대상자로 결정한 것은 재량권을 현저히 일탈.남용한 것으로 위법. 부당하다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 국립묘지법 제5조 제3항 제5호의 위헌 여부에 대한 판단 국가나 사회를 위하여 희생ᆞ공헌한 망자를 국립묘지에 안장함으로써 그의 정신을 기리며 선양하기 위한 국립묘지법 제1조의 입법목적과 국립묘지에 안장될 수 없는 자 를 정하고 있는 국립묘지법 제5조 제3항 제1 내지 4호의 내용에다가 국립묘지법 제19 - 4 - 조 제1항, 제20조 제1항, 제22조 제2항 등을 함께 고려하면, ‘영예성’은 국가나 사회를 위하여 희생ᆞ공헌한 점뿐만 아니라, 그러한 희생ᆞ공헌의 점들이 그 전후에 이루어진 국가나 사회에 대한 범죄 또는 비행들로 인하여 훼손되지 아니하여야 한다는 것을 의 미한다고 할 것인바, 그렇다면 ‘영예성의 훼손’은 국립묘지의 존엄 및 경건함을 해할 우려가 있는 반국가적ᆞ반사회적인 범죄 등을 저지른 경우에 해당하여야 한다고 충분 히 예측할 수 있고, 그 심의를 담당하는 안장대상심의위원회는 다양한 분야에서 전문 적인 지식을 가진 20명 이내의 위원들의 3분의 2 이상 찬성으로 의결하고 있어, 아무 런 기준 없이 자의적으로 법적용을 할 수 있을 정도로 안장대상심의위원회에 지나치게 광범위한 재량권을 부여하고 있다고 볼 수 없으므로, 국립묘지법 제5조 제3항 제5호는 헌법상 명확성의 원칙에 위배되지 아니하므로(헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2010헌바 272 전원재판부 결정 참조), 이 부분 원고의 주장은 이유 없다. 2) 이 사건 처분에 절차적 위법이 있는지 여부에 대한 판단 가) 심의위원회의 의결이 위법하다는 주장에 대하여 살피건대, 심의위원회가 망인 에 대하여 서면의결을 하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 서면의결 을 하였다고 하더라도, 국립묘지법 시행령 제9조는 ‘심의위원회의 회의는 위원 8명 이 상의 출석으로 개의하고 출석위원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결하되, 안건의 내용이 경미하거나 회의를 소집할 시간적 여유가 없는 경우에는 서면으로 의결할 수 있다’고 규정하여 서면의결에 대한 근거규정을 마련하고 있으므로, 서면의결을 하였다는 사정 만으로 이 사건 처분이 위법하다고 인정할 수는 없다(원고가 근거로 들고 있는 갑 제 11호증 중앙행정심판위원회 재결 당시에는 국립묘지법 시행령 제9조가 개정되기 전이 었다). - 5 - 나) 다음으로, 피고가 중앙행정심판위원회에 제출한 답변서의 증거서류란을 잘못 기재한 위법이 있다는 주장에 대하여 살피건대, 이는 이 사건 처분이 있은 이후의 일 로 이 사건 처분의 위법사유가 될 수 없을 뿐 아니라, 그 기재내용에 비추어 보면, 단 순 오기에 불과한 것으로 보인다(다른 사건에 대한 답변서의 해당 내용 부분을 수정하 지 않아 발생한 오류로 보인다). 3) 망인이 형사처벌을 받은 사실이 있는지 여부에 대한 판단 갑 제7호증의 1, 2, 을 제3, 5호증의 각 기재에 따르면, 망인이 1957. 11. 6. OO지 방법원에서 관세법위반죄로 징역 6월을 선고받은 사실을 넉넉히 인정할 수 있다[원고 의 주장과 같이 갑 제1호증, 제7호증의 3의 기재에 따르면, ##경찰서의 범죄 및 수사 경력조회 회보에는 망인에 대한 범죄 및 수사경력 조회 결과 ‘해당사항 없음’이라고 회 보된 사실을 인정할 수 있으나, 위 회보서에는 조회요청범위가 ‘범죄 및 수사경력’이라 고만 되어 있는 데 반하여, ##경찰서 및 @@경찰서의 범죄 및 수사경력조회 회보서의 조회요청범위에는 ‘실효된 형 포함’이라는 기재가 추가되어 있는 점(갑 제7호증의 1, 2 의 각 기재)에 비추어 보면, 위 ##경찰서의 조회 당시 실효된 형이 조회되지 않았기 때문에 망인의 전과 사실이 나타나지 않았던 것으로 보일 뿐이다]. 4) 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법한지 여부에 대한 판단 국가보훈처 훈령인 국립묘지안장대상심의위원회 운영규정 제4조는 금고 이상의 형 의 선고를 받고 그 형이 확정된 사람에 대하여 국립묘지의 영예성 훼손 여부를 심의. 의결하되, 심의.의결에 있어서 고려하여야 할 참작사유를 구체적으로 규정하고 있을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 국립묘지법의 입법목적에 비추어 볼 때 범죄경력이 있는 자에 대한 국립묘지 안장 비대상자 결정은 정당성과 객관성이 현저히 결여되어 - 6 - 있다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 재량권을 일탈ᆞ남용하여 위법한 것이라고 할 수 없다. 이러한 법리를 전제로 이 사건에 관하여 보건대, 을 제3호증의 기재에 따르면, 망 인이 ‘조OO와 함께 각 20만환 상당씩을 출자하여 일제밀수입품을 염가로 구입하여 판 매할 것을 모의하고, 조OO는 1957. 8. 14. 안면에 있는 삼천포시 이○한 잡화상점을 방문하여 동인에게 일제밀수품이 있거든 소개하여 달라고 청탁하고, 망인은 1957. 8. 14. 17:00경 전시 이○한 점포에 가서 동인 소개로 김남○와 상면하여 이○한의 알선 으로 김남○가 밀수입하여 온 일제 우데나크림 40타, 모나크림 36타, 모나구리싱 8타 를 합계금 42만환에 구입하기로 약속한 후 1957. 8. 14. 21:00경 동시 제방등대부근에 서 전시 김남○와 상봉하여 현품은 해상에서 인수하기로 하고, 조OO는 충무시로 같은 날 밤에 돌아가서 1957. 8. 15. 03:00경부터 05:00경 사이에 동시 해안부근에서 대기하 여 ****이 선편을 운반하여 올 전시밀수품을 받아 집으로 운반보관 후 매각하기로 하 고 대기하고, ****은 1957. 8. 15. 21:00경 전시 장소에서 김남○가 준비하여 온 잠수 선으로 삼천포시 해상에 갔으나 전시 밀수품을 적재한 대형풍선이 지연하여 물품양수 를 1일간 연기하여 1957. 8. 15. 22:00경 전시해상에서 4가마니로 포장된 전시 일제 우 데나크림 40타 분량 2종 시가 금 50만환 상당을 선금조로 금 20만환을 지불하고 잔대 금은 후일 지불하기로 하여 현품을 인수함으로서 동 밀수품을 구매한 후 전시 잠수선 에 적재하고 동소를 출발하여 1957. 8. 16. 05:00경 충무시 해안에 도착하였으나, 약속 시간이 어긋난 관계로 전시 약속과 같이 조OO가 대기하고 있지 않아 성명불상 선원 3 명과 같이 삼천포시 태평동 조OO의 집에 운반하고 조OO와 협력하여 6가마니로 재포 장하여 조OO의 집 청마루 밑에 은닉한 사실’을 인정할 수 있는바, 이에 나타난 망인이 - 7 - 저지른 범행의 내용, 그 수단과 방법, 밀수입한 물건의 규모 등에다가 위 범행은 고의 로 저지른 계획적인 범행으로 그 위법성 및 사회적 비난가능성이 적지 않은 점, 국립 묘지안장대상심의위원회 운영규정 제4조 제4항 제1호에서 국립묘지 안장 대상에서 제 외하도록 하는 공공질서를 크게 해치는 범죄의 예시로 관세법위반죄를 명시하고 있는 점, 그 밖에 앞서 본 국립묘지법의 입법목적, 국립묘지의 안장이 국가유공자와 그 유족 에 대한 응분의 예우만이 아니라 국민들의 애국정신 함양에도 중점을 두고 있는 점 등 을 종합하여 보면, 비록 망인이 한국전쟁에 참전하여 전상을 입어 전후 생활이 어려웠 을 것으로 추측되고, 위 범죄가 54년 전에 행해졌으며, 망인이 국가유공자로 등록되기 전에 저질러진 것인 점을 고려하더라도, 망인을 국립묘지에 안장하는 것은 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 보아 망인을 국립묘지 안장 비대상자로 결정한 피고의 이 사건 처분이 정당성과 객관성을 현저히 결여하여 재량권을 일탈.남용하였다고 볼 수 없다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 어수용 _________________________ 판사 전아람 _________________________ 판사 이현경 _________________________ - 8 - 별지 관계법령 ■ 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제1조(목적) 이 법은 국립묘지의 설치와 운영에 관한 사항을 규정함으로써 국가나 사회를 위하여 희생·공헌한 사람 이 사망한 후 그를 안장하고 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 목적으로 한다. 제5조 (국립묘지별 안장 대상자) ① 국립묘지에는 다음 각 호의 구분에 따른 사람의 유골이나 시신을 안장한다. 다만, 유족이 국립묘지 안장을 원하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 국립서울현충원 및 국립대전현충원 사. 군인·군무원 또는 경찰관으로 전투나 공무 수행 중 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제4조 제1항 제4호, 제6호 또는 제12호에 따른 상이(상이)를 입고 전역·퇴역·면역 또는 퇴직한 사 람[「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제74조에 따라 전상군경(전상군경) 또는 공상군 경(공상군경)으로 보아 보상을 받게 되는 사람을 포함한다]으로서 사망한 사람 ③ 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 국립묘지에 안장될 수 없다. 1. 대한민국 국적을 상실한 사람. 단서 생략. 2. 제1항 제1호 다목의 사람(「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제4조 제1항 제3호 나목과 같은 항 제5호 나목에 해당하는 사람은 제외한다)으로서 복무 중 전사 또는 순직 외의 사유로 사망 한 사람 3. 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제79조 제1항 제1호 또는 제3호에 해당하는 사람. 다 만, 수형 사실 자체가 「민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」 제2조 제2호에 해당 하는 사람으로서의 공적이 되는 경우에는 국립묘지에 안장할 수 있다. 4. 탄핵이나 징계처분에 따라 파면 또는 해임된 사람 5. 그 밖에 제10조에 따른 안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정한 사람 제10조(안장대상심의위원회의 설치 등) ① 다음 각 호의 사항을 심의하기 위하여 국가보훈처에 안장대상심의위원회(이하 “심의위원회”라 한다) 를 둔다. - 9 - 3. 제5조 제3항 제5호에 따른 국립묘지의 영예성 훼손 여부 ■ 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령 제9조(심의위원회의 회의 및 간사) ① 심의위원회의 회의는 위원 8명 이상의 출석으로 개의하고, 출석위원의 3분의 2 이상의 찬성으로 의 결한다. 다만, 회의에 부치는 안건의 내용이 경미하거나 회의를 소집할 시간적 여유가 없는 경우에 는 서면으로 의결할 수 있다. 제13조(심의위원회의 심의) ① 제12조 제1항에 따라 국립묘지 안장 등(국립묘지로부터 국립묘지 외의 장소로 이장하는 경우는 제외 한다)의 신청을 받은 국가보훈처장 또는 국방부장관은 안장 등의 대상으로 신청된 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 심의위원회에 심의를 의뢰하고, 그 사실을 안장 등을 신청한 유족 또는 관계기관의 장에게 통보하여야 한다. 3. 금고 1년 이상의 실형을 선고받은 경우와 국가보훈처장과 국방부장관이 협의하여 정하는 바에 따라 법 제5조 제3항 제5호에 해당하는지 여부에 대한 판단이 필요하다고 인정하는 경우 ■ 국립묘지안장대상심의위원회 운영규정(국가보훈처훈령 제956호) 제4조(심의.의결사항) ① 심의위원회가 심의.의결하는 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제5조 제1항제1호차목의 의사상자 와 타목의 순직.공상공무원 및 파목의 국가사회공헌자의 안장대상 해당여부 2. 법 제12조제2항에 따라 국회의장, 대법원장, 헌법재판소장, 국장 또는 국민장으로 장의된 사람(대 통령은 제외한다) 및 국가사회공헌자의 묘의 면적 결정에 관한 사항 3. 법 제5조제2항제2에 따라 사실혼 관계에 있던 배우자의 안장대상 해당여부 4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당되는 경우에 법 제5조제3항제5호의 규정에 따른 영예성 훼손여부 가. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정된 사람 나. 그 밖에 국가보훈처장 또는 국방부장관이 안장대상심의위원회에서 심의가 필요하다고 인정하는 경우 5. 법 제15조에 따라 안장기간 60년이 경과한 후 영구안장 또는 위패봉안여부 - 10 - 6. 그 밖에 국가보훈처장이 필요하다고 인정하여 위원회에 부의하는 사항 ③ 제4조 제1항 제4호에 따른 영예성 훼손여부는 다음 각 호의 정상참작 사유를 종합적으로 고려하여 심의.의결한다. 1. 과실의 경중 또는 우발적인 행위여부 2. 상대방이 입은 피해의 경중 또는 생계형 범죄여부 3. 피해자와 합의 및 변제 등 적극적인 피해구제 노력여부 4. 입대 전 또는 기타 안장대상자 자격요건 취득 전 범행여부 ④ 제3항의 규정에도 불구하고 다음 각 호의 사유에 해당하는 경우에는 특별한 사유가 없는 한 안장대 상에서 제외한다. 1. 특수폭행, 특수강도, 특수절도 등 반사회적 범죄와 공.사문서 위조, 위증, 무고, 변호사법 위반 및 관세법 위반 등 공공질서를 크게 해치는 범죄로 큰 피해를 발생시킨 경우 2. 병적말소, 불명예 제대, 행방불명 및 전역사유 미확인자 등 병적사항에 이상이 있는 사람 3. 누범, 상습적 범죄행위자