지역주택조합 제명 조합원이 납부 분담금 반환 청구

- 1 - 대 구 고 등 법 원 제 3민 사 부 판 결 사 건2021나22566 분담금반환 원고, 항소인1. A **** 2. B **** 3. C **** 원고들 소송대리인 법무법인 ○○ 피고, 피항소인□□□□조합 **** 대표자 **** 소송대리인 법무법인 ○○ 제1심판결대구지방법원 2021. 4. 15. 선고 2020가합201303 판결 변 론 종 결2021. 12. 22. 판 결 선 고2022. 2. 9. - 2 - 주 문 1. 원고들이 당심에서 변경한 청구에 따라 제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 가. 피고는 원고 A에게 22,400,000원 및 이에 대하여 2020. 5. 21.부터 2022. 2. 9.까 지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈 을 지급하라. 나. 피고는 원고 B에게 30,714,600원 및 이에 대하여 2020. 5. 27.부터 2022. 2. 9.까 지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈 을 지급하라. 다. 피고는 원고 C에게 55,389,400원 및 이에 대하여 2020. 5. 20.부터 2022. 2. 9.까 지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈 을 지급하라. 라. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송 총 비용은 각자 부담한다. 3. 제1의 가, 나, 다항은 가집행할 수 있다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고 A에게 22,400,000원, 원고 B에게 30,714,600원, 원 고 C에게 55,389,400원 및 위 각 돈에 대하여 원고 A은 2020. 5. 20.부터, 원고 B는 2020. 5. 26.부터, 원고 C는 2020. 5. 19.부터, 각 2021. 10. 22.자 청구변경신청서 송달 일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈 을 지급하라(원고들은 당심에서 탈퇴 또는 제명에 따른 부당이득반환청구를 추가하고 - 3 - 이를 제외한 청구를 철회하여 청구를 변경하였다). 이 유 1.기초사실 가. 피고는 **** 일대를 사업시행구역으로 하여 아파트 신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 20○○. ○○. ○○ 주택법에 의하여 설립 인가를 받은 지역주택조합이고, 원고들은 조합가입계약을 체결하고 피고 조합에 가입 한 사람이다. 나. 원고 A은 2017. 7. 31., 원고 B는 2017. 9. 18., 원고 C는 2017. 9. 1. 피고추진위 원회와 사이에, 원고들이 피고의 조합원으로 가입하여 피고에게 사업비용에 관한 조합 원 분담금을 납입하고 신축될 아파트를 분양받기로 하는 내용의 각 조합원 가입계약 (이하 통틀어 ‘이 사건 가입계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 가입계약 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다. 가입계약서 이 사건 **** 일원에 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 건립함에 있어 사업시행자인 피고 와 동 조합가입을 신청하는 조합원(원고)은 향후 건립예정인 조합아파트 1세대분에 대하여 상호 신 의와 성실의 원칙에 입각하여 이 사건 가입계약을 체결한다. 제5조 (조합업무대행) 1.이 사건 아파트의 건립을 위하여 조합업무대행사를 선정하기로 한다. (후략) 2.조합원과 피고는 조합업무대행사에게 전체세대수를 기준하여 업무대행용역비로 세대당 14,850,000원을 납부 및 지급키로 하며, (후략) 3.업무대행용역비는 이 사건 ****의 매매계약 체결일부터 조합원 입주 후 청산시까지의 사업추 진비를 말하며, 추후 조합에서 별도의 회계정산 절차를 거치지 아니하고, 조합업무대행사의 수입 으로 회계처리한다. 제7조 (조합원분담금 및 관리) 1.조합원 분담금은 토지매입비, 건축공사비 등 본 사업수행 추진에 따른 사업비용이다. - 4 - 다. 원고들이 이 사건 가입계약에 따라 피고에게 납부한 업무대행용역비 및 분담금 (이하 통틀어 ‘원고들납부금’이라 한다)은 아래 표 기재와 같다. 2. 조합원은 본 사업의 원활한 추진을 위하여 분담금 납부일정에 따라 분담금을 차질 없이 납부하여 야 한다. 제10조 (해약 및 손해배상) 1.피고는 조합원이 다음 각 호에 해당하는 행위 시 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함이 없이 즉시 계약을 해지할 수 있으며 이때 조합원의 조합원자격이 상실된다. 이 경우 조합원은 주 택공급에 관한 규칙, 조합규약 및 이 사건 가입계약에 의거, 자격이 상실되었으므로 이 사건 가입 계약에 대한 민·형사상 어떠한 이의도 제기할 수 없다. 단 피고는 조합원이 납부한 분담금 중 업 무대행용역비는 전액 공제하고, 제 납입한 소정의 부담금[공동부담금인 토지취득세(조합에서 선 납한 부분 포함), 건물보존등기비 등과 개인부담금인 중도금대출 등 포함]과 조합원 모집가(총 조 합원 분담금)의 10%를 위약금으로 공제한 잔액을 이자 없이 본인의 통장계좌로 환불처리하며, 환불 시기는 조합원 또는 일반분양자가 대체되어 입금이 완료되었을 때 환불키로 한다. 2) 토지대금 및 건축대금의 납입금을 연속하여 2회 이상 납부하지 아니하였을 때 4) 조합원이 관련 법규 및 규약에 의거 주택조합원의 자격을 상실하였을 때 5) 조합원이 본 사업의 공동이익을 저해하는 행위를 하였을 때 7) 기타 본 사업을 추진함에 있어 정당한 사유 없이 계약이행에 협조하지 않거나 협의 등에 불응 하여 사업수행이 불가능하다고 판단될 때 2. 조합원은 가입 후 개인적인 변심 및 기타사유로 탈퇴할 수 없으며, 부득이 중도탈퇴를 할 경우 전항의 탈퇴에 따른 위약기준을 적용하며, 조합에서 요청하는 포기각서 등의 조합탈퇴서를 제출 한다. 제12조 (권리, 의무) 2. 조합원은 사업수행과정에서 본 계약서에서 정한 분담금 외의 추가 분담금이 발생할 가능성이 있 음을 인지하고 있으며 이에 따라 피고 규약 및 시공사와의 공사도급계약서 등 사업수행 과정에서 추가분담금 등이 발생하는 경우 추가분담금에 대한 납부의무를 부담하며, 관계법령 및 규약, 총 회 등의 의결사항의 준수의무를 부담한다. 제17조 (기타) 3. 본 계약서에 표기되지 않는 내용에 대해서는 피고 규약 및 공사도급계약서와 조합업무대행계약서 에 따르기로 한다. 4. 본 계약서와 피고 규약은 상호 보완적인 효력을 지니며, 계약서와 피고 규약이 상호충돌하는 경 우에는 본 계약서를 우선하기로 한다. 원고계약호실업무대행용역비분담금합계 A○동○호14,850,000원44,800,000원(= 22,400,000원×2회)59,650,000원 B□동□호(78)14,850,000원61,429,200원(= 30,714,600원×2회)76,279,200원 C△동△호(59)14,850,000원83,084,100원(= 27,694,700원×3회)97,934,100원 - 5 - 라. 피고는 2017. 9. 22. 창립총회를 개최한 후 2017. 12. 29. 조합설립인가를 신청하 여 2018. 4. 30. ****청장으로부터 인가를 받았고, 2020. 7. 6. 주택건설사업계 획승인을 신청하여 2020. 12. 18. 대구광역시장으로부터 승인을 받았다. 마. 원고들은 2020. 2. 11. 피고를 상대로 이 사건 가입계약 취소에 기한 원고들납부 금의 반환을 구하는 이 사건 소송을 제기하였고, 피고는 2020. 3. 25. 원고들에게, 피고 가 원고들을 제명한다고 통보하였다(이하 ‘원고들제명통보’라 한다). 원고들제명통보의 내용은 ‘원고 A, B는 2019. 10. 9. 임시총회 의결사항인 3차 분담 금을 납부하지 아니하였고, 원고들은 원고들납부금 반환소송과 함께 피고 부동산자산 에 가압류를 신청하여 피고의 사업비조달을 위한 대출 및 조합업무진행에 큰 차질이 발생하고 이로 인해 피고에게 큰 손해가 예상되므로, 피고 조합규약 제13조 제1항 및 피고 이사회 결정에 따라 원고들이 2020. 3. 24.부로 제명처리되었음을 통보한다. 원고 들납부금은, 피고 조합규약 제15조에 따라 업무대행비 전액 및 1, 2차 분담금을 제외 한 나머지 금액을 절차에 따라 반환하겠다’는 것이다(갑 제23호증의 1, 2, 3). 바. 피고는 2021. 5. 23. 임시총회를 개최하여, 건축심의 과정에서 세대수 감소로 피 고 수입이 감소한 반면 토지비 및 공사비 등이 증가하여 피고 지출이 증가함으로써 사 업비가 변경되었다는 이유로 ‘조합원들의 추가 분담금 발생을 승인하는 결의’(이하 ‘위 추가분담금승인결의’라 한다)를 하였는데, 위 결의에 의하면 전용면적 59㎡ 타입을 배 정받은 조합원은 층수에 따라 당초 분담금이 224,000,000원 내지 276,947,000원이었으 나 추가 분담금으로 215,400,000원을 더 납부하여야 하고, 전용면적 78㎡ 타입을 배정 받은 조합원은 층수에 따라 당초 분담금이 287,747,000원 내지 362,109,000원이었으나 추가 분담금으로 278,600,000원을 더 납부하여야 한다. - 6 - 사. 피고의 조합규약(이하 ‘피고 규약’이라 한다) 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다(을 제16호증). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3호증의 6, 제23호증의 1, 2, 3, 을 제2, 4, 5, 16호증의 각 기재, 제1심법원의 ****청장에 대한 각 사실조회 결 과, 변론 전체의 취지 피고 규약 제13조 (조합원의 탈퇴, 자격상실, 제명) ① 조합원은 임의로 조합을 탈퇴할 수 없다. 다만, 부득이한 사유가 발생하여 조합원이 조합을 탈퇴 하고자 할 때에는 15일 이전에 그 뜻을 조합장에게 서면으로 통보하여야 하며, 조합장은 총회 또 는 이사회의 의결로써 탈퇴여부를 결정하여야 한다. ③ 관계법령 및 이 규약에서 정하는 조합원 자격에 해당하지 않게 된 자의 조합원 자격은 자동 상실 된다. ③ 조합원이 다음 각 호에 해당하는 경우 등 조합원으로서의 의무를 이행하지 아니하여 조합에 손해 를 입힌 경우에는 총회 또는 이사회의 의결에 따라 조합원을 제명할 수 있다. 이 경우 제명 전에 해당 조합원에 대해 소명기회를 부여하여야 하되, 소명기회를 부여하였음에도 이에 응하지 아니 한 경우에는 소명기회를 부여한 것으로 본다. 1. 토지대금 및 건축대금등의 분담금 등을 지정일까지 2회 이상 계속 납부하지 않을 경우 2. 조합의 목적에 위배되는 행위를 하여 사업추진에 막대한 피해를 초래하는 등 조합공동의 이익 을 저해하는 경우 3. 관계법령 등에 의한 조합원 자격미달 또는 부정한 방법으로 가입한 사실이 발견되는 경우 4. 조합원의 권리를 적법하지 못한 방법으로 양도, 양수하여 주택공급질서를 문란하게 하거나, 복 잡한 이해관계로 인하여 제3자로부터 조합에 채권채무의 최고가 있는 경우 5. 유사단체 결성 및 일단의 대표권 행사, 본 조합 사업에 대한 비방, 허위사실 유포 등으로 조합 이 피해를 보거나 막연한 내용을 인터넷 등에 게재하여 조합사업 추진에 혼란을 가할 경우 ④ 탈퇴, 조합원자격의 상실, 제명 등으로 조합원의 지위를 상실한 자에 대한 환불은 제15조에 따르 며, 그 외 사항은 이사회의 의결로써 따로 정할 수 있다. 제15조 (조합원의 제명, 탈퇴, 교체 등에 따른 환불방법) ① 탈퇴, 조합원자격의 상실, 제명 등으로 조합원의 지위를 상실한 자에 대하여는 조합설립인가 이 전에는 조합원이 납입한 제납입금 중 계약금(1차, 2차) 및 업무대행료의 50%를 제외한 잔액을 환불하고, 조합설립인가 이후에는 조합원이 납입한 제납입금 중 계약금(1차, 2차) 및 업무대행료 의 100%를 제외한 잔액을 환불하며 환불시기는 신규조합원 및 일반 분양자로 대체되어 입금이 완료되었을 때 환불하기로 한다. 또한, 환불일까지 미납된 분담금이 있을 경우 그에 대한 연체료, 금융기관 대출이 있을 경우 그에 대한 대출금 및 미납 대출이자 등을 환불금에서 공제하기로 하 며, 환불금에 대한 이자는 지급하지 않는다. - 7 - 2. 본안 전 항변에 관한 판단 (배척) 원고들은 당심에서 아래 3, 4항 기재와 같이 ‘제명 또는 탈퇴로 인한 부당이득반환청 구’를 추가하고 이를 제외한 기존 청구를 철회하였다. 이에 대한 피고의 주장은, 원고들이 항소심에 이르러 추가한 위 청구는 피고의 심 급의 이익을 침해하고 청구기초가 동일하지 않으며 소송절차 지연의 우려가 있어 부적 법하다는 것이다. 청구의 변경은 소송절차를 현저히 지연시키는 경우가 아닌 한 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도에서 사실심의 변론종결 시까지 할 수 있고(민사소송법 제262조 제1항), 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있는 경우에는 소 송절차를 현저히 지연시킨다고 볼 수 없다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결 등 참조). 살피건대, 원고들이 당심에서 추가한 청구와 기존 청구는 모두 원고들이 더 이상 조 합원 지위에 있지 아니함을 이유로 피고에게 지급한 금원의 반환을 구하는 것으로 청 구의 기초에 동일성이 있고, 제1심에서 제출된 소송자료를 충분히 이용할 수 있어 소 송절차를 지연시킨다고 볼 수 없으며, 오히려 원고들의 청구 추가를 허용하는 것이 별 도의 소를 제기하는 것보다 소송경제나 당사자 보호에도 합치된다고 보이므로, 원고들 의 청구 추가는 적법하다. 따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 없다. 3. 탈퇴를 원인으로 한 분담금반환청구 부분 (배척) 가. 당사자들의 주장 1) 원고들의 주장 - 8 - 피고는 이 사건 가입계약 시 추가 분담금이 발생하지 않는다고 고지하였음에도 추 가 분담금을 발생시켜 의무를 불이행하였고, 원고들은 추가 분담금을 납부할 의사와 능력이 없는바, 이는 이 사건 가입계약 제10조 제2항이 정한 ‘부득이’ 중도탈퇴할 수 있는 경우에 해당하므로, 이 사건 소제기 또는 2021. 9. 24.자 청구취지 및 청구원인변 경 신청서 부본의 송달로써 피고 조합을 탈퇴한다. 피고는 ㉮ 이 사건 가입계약 제10조 제1항에 따라 원고들납부금에서 업무대행용역 비 14,850,000원, 위약금(총 분담금의 10%)을 공제한 잔액을 반환하거나, ㉯ 피고 규약 제15조에 의하더라도 총 분담금의 20%를 위약금으로 공제하는 것은 부당히 과다하여 그 1/2로 감액하고 나면 결국 같은 금액을 반환하여야 하므로, ① 원고 A에게 22,400,000원(= 59,650,000원 – 업무대행용역비 14,850,000원 – 위약금 22,400,000원), ② 원고 B에게 30,714,600원(= 76,279,200원 – 업무대행용역비 14,850,000원 – 위약금 30,714,600원), ③ 원고 C에게 55,389,400원(= 97,934,100원 – 업무대행용역비 14,850,000원 – 위약금 27,694,700원) 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 피고의 주장 이 사건 가입계약 및 피고 규약에 의하면 원고들은 그 의사에 따라 임의로 피고 조합을 탈퇴할 수 없고, 추가 분담금 발생가능성을 미리 고지받은 이상 예외적으로 탈 퇴가 가능한 ‘부득이’한 경우에 해당한다고도 볼 수 없으며, 원고들의 탈퇴를 승인하는 총회 또는 이사회 결의도 없었으므로 원고들의 탈퇴는 효력이 없다. 나. 법리 주택조합의 조합원은 조합규약으로 정하는 바에 따라 조합에 탈퇴 의사를 알리고 탈퇴할 수 있고, 탈퇴 또는 제명된 조합원은 조합규약으로 정하는 바에 따라 부담한 - 9 - 비용의 환급을 청구할 수 있다(주택법 제11조 제8, 9항). 주택법 시행령 제20조에 의하면, 지역주택조합의 조합규약에는 조합원의 자격에 관 한 사항, 조합원의 제명·탈퇴 및 교체에 관한 사항 등이 포함되어야 한다고 정하고 있 는바, 지역주택조합의 조합규약은 조합의 조직과 운영에 관한 사항을 정한 것으로 전 체 조합원뿐만 아니라 조합의 기관도 구속하는 근본규칙이자 자치법규에 해당한다. 조 합규약은 객관적인 기준에 따라 규범적인 의미 내용을 확정하는 법규해석의 방법으로 해석되어야 하고, 조합원의 다수결이나 작성자의 주관에 따라 자의적으로 해석해서는 안 된다(대법원 2020. 9. 7. 선고 2020다237100 판결 등 참조). 다. 판단 위 인용증거, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ①, ②, ③ 기재 사실 내지 사정에 비추어 볼 때, 원고들이 제출한 증거로는, 원고들에게 이 사건 가입계약 또는 피고 규약이 정한 탈퇴사유가 발생하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거 가 없으므로, 원고들이 탈퇴 표시대로 탈퇴의 효과가 발생한 것은 아니라고 할 것이니, 원고들의 주장은 이유 없다. ① 이 사건 가입계약 제10조 2항에 의하면, 조합원은 가입 후 개인적인 변심 기타 사유로 탈퇴할 수 없고 부득이한 경우에만 중도탈퇴할 수 있다. 또한 피고 규약 제13 조 제1항에 의하면, 조합원은 임의로 조합을 탈퇴할 수 없고, 부득이한 사유가 발생하 여 탈퇴하고자 할 때에는 15일 이전에 그 뜻을 조합장에게 서면으로 통보하여야 하며 조합장은 총회 또는 이사회의 의결로써 탈퇴 여부를 결정하여야 한다. 그러나 피고 조 합은 아직 총회 또는 이사회의 의결로써 원고들의 탈퇴를 결정하지 않았다. ② 피고의 2021. 5. 23.자 추가분담금승인결의에 따라 조합원들이 추가 납부할 분담 - 10 - 금이 당초 납부금에 버금갈 정도로 대폭 증가한 사실은 앞서 본 것과 같으나, 아래 ㉠ 내지 ㉣ 기재 사실 내지 사정에 비추어 볼 때, 원고들이 제출한 증거로는, 원고들이 분 담금을 납부할 의사와 능력이 없다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증 거가 없다. ㉠ 지역주택조합은 특정 지역에 거주하는 다수의 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합으로서 조합원의 분담금을 주된 재원으로 사업을 진행한다는 특수성을 가 지고 있고, 그에 따라 조합원들은 일반적인 주택 분양계약과 달리 단순한 매수인의 지 위에 있는 것이 아니라 주택건설사업을 공동하는 시행하는 단체의 구성원이 된다. ㉡ 지역주택조합의 주택건설사업은 그 진행과정에서의 변수에 따라 사업 내용이 변 경될 수 있고, 사업이 완료되기까지 상당한 시일이 소요되어 그로 인하여 사업비용이 증감변동할 가능성이 상존하므로, 지역주택조합의 조합원 분담금은 일반적인 주택 분 양계약에서 확정적으로 정해지는 매매대금과는 그 성질을 다소 달리한다. ㉢ 이 사건 가입계약에는 조합원 분담금에 관하여 ‘확정된 분담금’이라거나 ‘추가 분담금이 없다’는 취지의 조항은 존재하지 않고, 오히려 이 사건 가입계약 제7조 제7항 및 제12조 제2항에 의하면, 이 사건 사업 진행과정에서 사업계획의 변동될 수 있다는 점, 피고의 사업수행과정에서 이 사건 가입계약에서 정한 분담금 외의 추가 분담금이 발생할 가능성이 있고 조합원들은 이를 납부할 의무가 있다는 점이 명시되어 있다. ㉣ 피고가 2021. 5. 23. 실시한 임시총회에서 추가분담금승인 안건은 참석인원 중 88%가 동의하여 가결되었는바(을 제14호증), 피고의 다른 조합원들을 대체로 추가 분 담금을 납부하는 상황을 수용한 것으로 보이고, 원고들의 경제적 여건이 가입계약 이 후로 분담금을 납부하지 못할 정도로 특별히 악화되어 사업완료 시까지 구성원으로서 - 11 - 지위를 유지하는 것이 불가능하다는 등의 ‘부득이’한 사정이 있음을 뒷받침하는 구체적 증거도 없다. ③ 설령 피고의 추가분담금승인결의에 따라 원고들이 임의탈퇴할 수 있는 부득이한 사유가 발생한 것으로 보더라도, 조합원들의 추가 분담금 납부의무는 위 결의로 인하 여 구체화된 것이어서 그 이전에는 원고들에게 탈퇴사유가 존재하였다고 볼 수 없는 데, 원고들은 그 이전인 2020. 3. 25. 피고로부터 제명되어 조합원 자격을 상실하였다 고 봄이 타당하므로, 제명 후에는 피고 조합을 탈퇴할 수는 없다. 4. 제명을 원인으로 한 분담금반환청구 부분 (일부 인용) 가. 당사자들의 주장 1) 원고들의 주장 원고들은 2020. 3. 25. 피고로부터 제명되어 조합원 지위를 상실하였다. 이 사건 가입계약 제17조에 의하면 피고 규약에 우선하여 이 사건 가입계약이 적용되고, ‘계약 해지’는 조합원의 제명과 그 성질이 유사하며, 탈퇴와 제명 시 반환범위를 달리 할 이 유가 없으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 가입계약 제10조 제1항에 따라 원고들납부 금에서 업무대행용역비 및 총 분담금의 10%만을 위약금으로 공제한 잔액을 반환할 의 무가 있다. 설령 제명의 경우에는 이 사건 가입계약 제10조 제1항이 아니라 피고 규약 제15 조가 적용된다고 하더라도, 총 분담금의 20%를 위약금으로 반환금액에서 공제하는 것 은 부당히 과다하므로 그 1/2를 감액하여야 한다. 따라서 피고는 ① 원고 A에게 22,400,000원(= 59,650,000원 – 업무대행용역비 14,850,000원 – 위약금 22,400,000원), ② 원고 B에게 30,714,600원(= 76,279,200원 – - 12 - 업무대행용역비 14,850,000원 – 위약금 30,714,600원), ③ 원고 C에게 55,389,400원(= 97,934,100원 – 업무대행용역비 14,850,000원 – 위약금 27,694,700원) 및 그 지연손해 금을 지급할 의무가 있다. 2) 피고의 주장 피고는 이 사건 가입계약이 아닌 피고 규약에 근거하여 원고들을 제명하였고 제명 은 단체법 법리가 적용되는 영역으로 조합 내부의 의사결정절차를 필요로 하므로, 피 고의 반환범위를 정함에 있어 계약해지에 관한 사항을 규정한 이 사건 가입계약 제10 조 제1항을 적용할 수 없고, 제명에 관한 피고 규약 제15조에 따라야 한다. 피고 규약 제15조가 정한 공제범위가 부당하게 과다하거나 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 피고는 원고들에게 총 분담금의 20% 및 업무대행료의 100%를 공제한 잔액만을 반환할 의무가 있다. 나. 원고들제명통보에 따른 납부금반환에 적용할 규정 (피고 규약 제15조) 앞서 본 것과 같이, 피고는 2020. 3. 25. 원고들에게 제명통보를 한 사실이 인정되 므로, 원고들은 이로써 피고 조합원 지위를 상실하였다. 위 인용증거, 변론 전체의 취지에 따라 인정되는 아래 ①, ②, ③ 기재 사실 내지 사정을 종합하면, 원고들제명통보에 따른 원고들납부금 반환범위에 관하여는, 이 사건 가입계약 제10조 제1항이 아니라, 피고 규약 제15조가 적용된다고 봄이 타당하므로, 원고의 주장은 이유 없고, 피고의 주장은 이유 있다. ① 이 사건 가입계약은 조합원이 제명될 경우 분담금을 반환하는지 여부, 반환할 금액은 얼마인지 등에 관하여 아무런 규정을 두지 않았는데, 이러한 경우 이 사건 가 입계약 제17조 제3항에 따라 피고 규약이 적용되어야 한다. - 13 - ② 이 사건 가입계약 제10조 제1항은 ‘가입계약 해지’에 관한 사항을 규정하고 있고 그 절차에 관하여 ‘별도의 조치나 이행최고 없이 계약을 해지할 수 있다’고 규정하고 있는 반면, 피고 규약은 제13조 제3항에서 ‘제명’에 관한 사항을 규정하면서 ‘이사회 또 는 총회 의결에 따라 결정하여야 한다’고 규정하고, 환불방법에 관하여는 제15조를 적 용한다고 규정하고 있다. 가입계약의 해지와 제명은 그 사유와 절차가 상당 부분 상이 하므로, 이 사건 가입계약 제10조 제1항을 제명의 경우에 그대로 적용할 수는 없다. ③ 이 사건 가입계약 제10조 제1항 제4호는 ‘조합원이 관련 법규 및 규약에 의거 주택조합원의 자격을 상실하였을 때’를 규정하고 있으나, ㉠ 피고 규약 제15조에 의하 면 조합원의 ‘자격’ 상실은 조합원의 ‘지위’ 상실이 원인이 되는 탈퇴, 자격상실, 제명 중 한 유형에 불과한 점, ㉡ 위 조항은 피고 규약 제13조 제2항의 ‘자격상실’(‘관계법령 및 규약에서 정하는 조합원 자격에 해당하지 않는 자는 조합원 자격을 자동상실한다’) 에 관한 사항을 계약해지 사유로 상정한 것으로 보이는 점, ㉢ 피고 규약 제15조는 제 2항의 ‘자격상실’과 제3항의 ‘제명’을 구분하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 가 입계약 제10조 제1항 제4호가 ‘제명’을 포함하는 개념이라고 보기 어렵다. 다. 반환금에서 공제할 정당한 금액 1) 업무대행용역비 (공제) 피고가 원고들에게 반환할 금액에서 업무대행용역비 14,850,000원이 공제되어야 한다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 2) 분담금 (일부 공제) 가) 법리 민법 제398조 제2항은 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적 - 14 - 당히 감액할 수 있다”라고 정하고 있는바, 손해배상 예정액을 감액하기 위한 요건인 ‘부당성’은 채권자와 채무자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기와 경위, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 모든 사 정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래하는 경우에 인정된다(대 법원 2020. 11. 26. 선고 2020다253379 판결 등 참조). 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 및 그에 대한 적 당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종 합적으로 고려하여야 한다(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결 등 참조). 나) 이 사건 공제조항의 의미 (손해배상의 예정) 피고 규약 제15조 제1항에 의하면, 조합원이 제명되어 그 지위를 상실한 경우 조 합설립인가 이후에는 조합원이 납입한 금액 중 업무대행료 외에 ‘총 분담금의 20%에 해당하는 금액(1, 2차 계약금)을 공제한 잔액을 환불’(이하 피고 규약 제15조 제1항을 ‘이 사건 공제조항’이라 한다)하여야 한다. 살피건대, ① 민법 제398조 제2항의 위치(민법 제3편 채권 제1장 총칙 제2절 채 권의 효력)에 비추어 볼 때, 민법 제398조 제2항은 손해배상예정의 합의가 단체와 단 체구성원 사이에 있었는지 단체구성원 상호간에 있었는지 불문하고, 모든 손해배상예 정의 합의에 적용된다고 볼 것인 점, ② 피고와 피고의 조합원들은 이 사건 공제조항 을 포함하여 피고 규약에 따라 상호간에 채권과 채무를 부담하는 점, ③ 이 사건 공제 조항은 이 사건 가입계약 제17조에 따라 이 사건 가입계약의 일부로 편입되었다고 볼 - 15 - 수 있는 점 ④ 이 사건 공제조항은 조합원의 제명, 탈퇴, 자격상실 등이 있는 경우 실 제 피고에게 손해가 발생하였는지 여부와 무관하게 ‘총 분담금의 20%에 해당하는 금 액’을 피고가 반환할 금액에서 공제하여야 한다고 정하고 있는데, 피고의 조합원들이 탈퇴, 제명 등이 있기 전에 피고로부터 위 공제액 상당의 이득을 얻었다고 볼 수는 없 으므로, 위 공제액은 부당이득의 반환으로 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 공제 조항은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상의 예정에 해당한다고 봄이 타당하다. 다) 손해배상예정액의 감액 여부 및 범위 (긍정) 살피건대, 위 인용증거, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 ①, ②, ③ 기재 사실 내지 사정을 종합하면, 이 사건 공제조항이 정한 손해배상예정액은 부당하 게 과다하므로 이를 감액하여 총 분담금의 10%만 손해배상예정액으로 인정함이 타당 하고, 따라서 피고의 반환금에서 공제할 분담금은 원고 A의 경우 24,000,000원(= 224,000,000원 × 1/10), 원고 B의 경우 30,714,600원(= 307,146,000원 × 1/10), 원고 C의 경우 27,694,700원(= 276,947,000원 × 1/10)이 된다. ① 이 사건 가입계약 및 피고 규약이 조합원의 탈퇴, 자격상실, 제명의 경우에 업 무대행용역비 외에 반환금에서 추가로 공제할 금액에 관하여 정한 내용은 아래 표 기 재와 같다. ② 이 사건 공제조항은 탈퇴, 자격상실, 제명을 구분하지 않고 총 분담금의 20% 이 사건 가입계약피고 규약 탈퇴 총 분담금의 10% 공제 (10조 2항, 1항) 총 분담금의 20% 공제 (15조 1항) 자격상실 총 분담금의 10% 공제 [해지사유(10조 1항 4호)에 해당] 제명명시적 규정 없음 - 16 - 를 위약금으로 공제한다고 규정하고 있다. 그러나 탈퇴, 자격상실의 경우에는 그에 관한 사항을 구체적으로 정한 이 사건 가입계약이 이 사건 공제조항에 우선하여 적용되므로 총 분담금의 10%만 위약금으로 공제되는 반면, 제명의 경우에는 이 사건 가입계약이 구체적으로 정한 바가 없어 보충 적으로 이 사건 공제조항이 적용됨에 따라 총 분담금의 20%를 위약금으로 공제하게 되는 상이한 결과에 이르게 되었다. 탈퇴, 자격상실, 제명 모두 조합원 지위를 상실하는 점은 동일하고, 그중 제명은 탈퇴와 달리 조합원들의 자발적 의사와 무관하게 조합 내부의 결정에 의한 것이다. 손 해배상예정액이 과다할 경우 피고는 경제력이 약한 조합원들에게 제명할 수 있음을 내 세워 부당한 압박을 가할 수 있다. ③ 이 사건 가입계약에서 총 분담금의 10%를 위약금으로 공제하도록 정한 ‘계약 해지’ 사유 중에는 ‘분담금을 2회 이상 미납한 경우’(2호), ‘조합의 공동이익을 저해하는 경우’(5호), ‘정당한 사유 없이 계약이행에 협조하지 않거나 협의 등에 불응하여 사업수 행이 불가능하다고 판단되는 경우’(7호) 등 피고 규약이 정한 제명사유와 실질적으로 공통되는 부분이 적지 않다. 이 사건 공제조항이 정한 손해배상예정액이 전부 유효하다고 할 경우, 피고는 가 입계약의 해지 대신 제명을 선택함으로써 조합원들에게 더 적은 금액을 반환할 수 있 다. 라. 소결 이 사건 공제조항에 의하면, 조합원 지위를 상실한 자들이 납입한 금액에 대한 피 고의 반환의무는 그 대체조합원들의 입금이 완료된 때 그 변제기가 도래하고, 원고 A - 17 - 의 대체조합원이 2020. 5. 20.에, 원고 B의 대체조합원이 2020. 5. 26.에, 원고 C의 대 체조합원이 2020. 5. 19.에 각 분담금 등의 입금을 완료한 사실은 당사자 사이에 다툼 이 없다. 따라서 피고는 원고 A에게 22,400,000원(= 59,650,000원 – 업무대행용역비 14,850,000원 – 위약금 22,400,000원), 원고 B에게 30,714,600원(= 76,279,200원 – 업무 대행용역비 14,850,000원 – 위약금 30,714,600원), 원고 C에게 55,389,400원(= 97,934,100원 – 업무대행용역비 14,850,000원 – 위약금 27,694,700원) 및 이에 대하여 변제기 도래 다음 날로써 원고 A의 경우 2020. 5. 21.부터, 원고 B의 경우 2020. 5. 27.부터, 원고 C의 경우 2020. 5. 20.부터, 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하 여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2022. 2. 9.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 당심에서 변경된 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하 므로, 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사진성철 판사권형관 - 18 - 판사김규화