원고가 사업을 포기한 사이 경락받은 피고 회사가 원고 동의 없이 사업주체 변경을 신청했고, 피고 북구청이 이를 승인함

- 1 - 광 주 고 등 법 원 제 2 민 사 부 판 결 사 건2009나3394 부당이득금 2009나3400(병합) 손해배상(기) 원고, 항소인주식회사 OO주택 전남 담양군 OO면 OO리 ___-_ 대표자 청산인 이◇○ 소송대리인 법무법인 21세기 담당변호사 서한기 피고, 피항소인1. □△△△ 주식회사 광주 서구 O동 __-_ 삼익상가 _층 _호 송달장소 광주 서구 OO동 ____-_ OOOOOOO타운 ___-___ 대표이사 박□■ 소송대리인 법무법인 법가 담당변호사 노영대 2. 광○♣♣♣♣♣♣ 광주 북○ OO동 북○청 대표자 청장 송▷▷ - 2 - 소송대리인 변호사 박재우 제 1 심 판 결광주지방법원 2009. 6. 4. 선고 2008가합10084, 10091(병합) 판결 변 론 종 결2010. 3. 10. 판 결 선 고2010. 3. 31. 주 문 1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 청구취지 피고들은 각자 원고에게 329,471,000원 및 이에 대하여 2004. 2. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산 한 돈을 지급하라. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 329,471,000원 및 이에 대하여 2004. 2. 1.부터 이 사건 항소 장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 이 유 - 3 - 1. 기초사실 가. 원고는 피고 광○♣♣♣♣♣♣(이하 ‘피고 북○’라고 한다)에게 광주 북○ OO동 ___ 외 8필지(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다)에 351세대의 아파트를 신축하는 내용 의 주택건설사업계획승인신청을 하여 1996. 4. 24. 북○청장으로부터 위 주택건설사업 계획승인을 얻었고, 그 후 아파트 세대수를 496세대로 변경하는 등 위 주택건설사업의 설계를 변경하고 사업계획변경승인신청을 하여 1997. 9. 8. 주택건설사업계획변경승인 (이하, 위 사업계획승인 및 변경승인을 통틀어 ‘이 사건 사업계획승인’이라고 한다)을 얻었다. 나. 이 사건 사업계획승인의 부관사항 제32항은, 원고가 대체농지조성비 17,688,240 원, 농지전용부담금 214,380,400원, 대체조림비 4,136,000원, 산지전용부담금 93,266,800 원 합계 329,471,440원을 위 주택건설공사 착공 전까지 납부하여야 한다고 규정하고 있고, 이에 원고는 피고 북○와의 협의를 거쳐 위 329,471,440원의 농지조성비 및 전 용부담금(이하 ‘농지전용부담금 등‘이라고 한다)을 1997. 11. 3.까지 모두 납부하였다. 다. 원고는 위 주택사업건설 공사에 착수하지도 않은 상태에서 1998. 6. 8. 부도가 발생하여 결국 2003. 8. 25. 광주지방법원으로부터 파산선고를 받았는데, 파산절차가 진행되는 과정에서 2003. 1. 20. 원고의 채권자인 한◈▲▲관리공사가 이 사건 사업부 지에 대한 임의경매를 신청하였고 피고 □△△△ 주식회사(이하 ‘피고 □△△△’이라고 한다)는 위 경매 절차에 참가하여 2004. 1. 20. 이 사건 사업부지를 경락받았다. 라. 이 사건 사업부지를 경락받은 피고 □△△△은 원고의 동의를 얻지 아니한 채 피고 □△△△이 이 사건 사업부지의 소유권을 취득하였다는 서류 등만을 구비하여 피 고 북○에게 이 사건 주택건설사업의 사업주체를 원고에서 피고 □△△△로 변경하는 - 4 - 사업계획변경승인신청을 하여 2004. 1. 30. 북○청장으로부터 위 신청에 따른 사업계획 변경승인(이하 ‘이 사건 사업계획변경승인’이라고 한다)을 얻었고, 그 후 이 사건 사업 부지에 아파트를 신축하여 2005. 10. 11.경 사업을 완료하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 1_호증, 을가 제1 내지 _호증, 을나 제1 내지 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 제1심 증인 최♥◈의 증언 2. 원고의 주장 가. 피고 북○에 대한 주장 (1) 불법행위를 원인으로 한 손해배상 주장 피고 □△△△이 이 사건 사업계획변경승인신청을 함에 있어서 종전 사업주체인 원고의 사업자명의변경동의서나 이 사건 주택건설사업권에 대한 권리관계 변동 사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 신청을 하였어야 할 것인데, 피고 □△△△은 이 사 건 주택건설사업의 사업주체인 원고의 어떠한 동의도 받은바 없이 이 사건 사업부지를 경락받아 소유권을 취득하였음을 증명하는 서류만을 피고 북○에 제출하면서 사업계획 변경승인신청을 하였고, 북○청장은 피고 □△△△의 사업계획변경승인신청이 위와 같 은 요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 이 사건 사업계획변경승인을 하여 주었으므 로 이 사건 사업계획변경승인은 그 자체로 당연위법하거나 재량권을 일탈, 남용하여 위법하다. 그런데, 농지법에 의하면 농림수산식품부장관, 시장.군수 또는 자치구 구청장은 농 지전용허가를 받았거나 농지전용신고를 한 자가 허가를 받거나 신고를 한 후 농지전용 목적사업과 관련된 사업계획의 변경 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 2년 이 상 대지의 조성, 시설물의 설치 등 농지전용 목적사업에 착수하지 아니하거나 농지전 - 5 - 용 목적사업에 착수 한 후 1년 이상 공사를 중단한 경우 및 허가를 받은 자나 신고를 한자가 허가취소를 신청하거나 신고를 철회하는 경우 등에는 농림부령으로 정하는 바 에 따라 허가를 취소하거나 관계 공사의 중지, 조업의 정지, 사업규모의 축소 또는 사 업계획의 변경, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고, 농지관리기금을 운용.관리하는 자는 농지보전부담금을 낸 자의 허가가 제39조에 따라 취소된 경우 대통령령으로 정하 는 바에 따라 그에 해당하는 농지보전부담금을 환급하여야 한다고 규정하고 있는데, 원고는 이 사건 사업계획승인을 받은 이후 피고 □△△△이 이 사건 사업부지를 경락 받은 2004. 1. 20.에 이르기까지 1997. 11. 13. 건축물착공신고만을 하였을 뿐 실제로 공사에 착수하지 못하고 있었으므로, 원고는 피고 북○의 직권 사업계획승인취소 또는 원고의 승인취소신청에 따른 사업계획승인 취소를 통해 농지전용부담금 등을 환급받을 수 있었을 것임에도 불구하고, 위와 같이 위법한 피고의 사업계획변경승인으로 인해 이 사건 농지전용부담금을 환급받지 못하게 됨으로 인해 329,471,000원 상당의 손해를 입게 되었으므로 피고 북○는 원고에게 불법행위에 따른 손해배상금으로 위 금원 상당 을 지급할 의무가 있다. (2) 부당이득반환 주장 앞서 주장한 바와 같이 이 사건 사업계획변경승인으로 인하여 원고는 농지전용 부담금 등을 환급받지 못하는 손해를 입게 되었고, 피고 북○는 법률상 원인 없이 농 지전용부담금 등을 수익하게 되었으므로 피고 북○는 부당이득반환을 원인으로 원고에 게 위 금 329,471,000원 상당을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 □△△△에 대한 주장 (1) 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상 주장 - 6 - 이 사건 사업계획변경승인은 피고 북○ 공무원의 고의 내지 과실에 기인한 위 법행위라고 할 것인바, 피고 □△△△은 이 사건 사업계획변경승인을 얻으면 새로이 사업승인을 얻을 경우 부과될 수 있는 용적율 제한을 회피하고, 농지전용부담금 등도 면제받을 수 있다는 점을 기화로 ‘피고 □△△△이 사업주체 변경과 관련하여 민.형 사상 모든 책임을 지겠다’는 취지의 확인서를 위 담당공무원에게 제출하는 등으로 위 공무원의 불법행위에 적극적으로 가담하여 이 사건 사업계획변경승인을 얻었는바, 피 고 □△△△의 위와 같은 가담행위는 원고에 대한 관계에서 공동불법행위를 구성한다 고 할 것이므로 피고 □△△△은 불법행위를 원인으로 한 손해배상금으로 피고 북○와 각자 원고에게 위 금 329,471,000원 상당을 지급할 의무가 있다. (2) 부당이득반환 주장 이 사건 사업계획변경승인으로 인하여 원고가 농지전용부담금 등을 환급받지 못하는 손해를 입은 반면 피고 □△△△은 새로이 주택사업계획승인신청을 할 경우 부 담해야 할 농지전용부담금 등을 납부하지 않아도 되는 이득을 얻었으므로 피고 □△△ △은 원고에게 부당이득반환을 원인으로 위 금 329,471,000원 상당을 지급할 의무가 있다. 3. 관련법령 별지와 같다. 4. 피고 북○에 대한 청구에 관한 판단 가. 불법행위를 원인으로 한 손해배상 주장에 대한 판단 (1) 원고의 피고 북○에 대한 손해배상청구는 주택건설사업계획승인업무의 담당자 인 피고 북○ 소속 공무원의 위법한 직무집행이 OO주택에 대한 불법행위를 구성하였 - 7 - 음을 이유로 국가배상법 제2조 제1항에 따라 지방자치단체인 북○에 손해배상을 구하 는 취지라고 볼 것인데, 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임이 성립하기 위해서는 공무원의 어떠한 행위가 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무 를 결하여, 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 만큼 객관 적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르러야 하고(대법원 2000. 5. 12. 선고 99 다70600 판결 참조), 이러한 공무원의 행위로 말미암아 그와 인과관계 있는 피해자의 손해가 발생하여야만 한다. 이러한 법리에 비추어 이 사건에서 피고 북○에게 과연 국 가배상책임이 인정될 수 있는지 여부에 관하여 구체적으로 살피도록 한다. (2) 이 사건 사업계획변경승인의 성격 및 효과 주택법 제16조 제1항이 정하는 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위인바(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000두10663 판결 등 참조), 사업계획의 변경승인 역시 이른바 수익 적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정하고 있지 아니 하므로 행정청의 재량행위에 속한다고 봄이 상당하다. 한편 사업계획변경승인 중 사업주체의 변경승인은 실질적으로 양수인에 대하여 종전 에 승인된 사업계획과 동일한 사업계획을 새로이 승인해 주는 행위라 할 것이고, 위 사업주체의 변경승인으로 인하여 종전에 승인된 사업계획의 내용 및 기존 사업주체가 사업승인을 얻기 위해 이행한 부관 성취의 효과 등은 동일성을 유지한 채 새로운 사업 주체에 그대로 귀속된다고 할 것이다. (3) 이 사건 사업계획변경승인의 위법성 - 8 - 살피건대, 주택법 제17조 제1항 제1호에 의하면 주택건설사업계획의 승인 또는 변경승인이 있는 때에는 건축법 제8조에 의한 건축허가가 있는 것으로 보고, 건축법 시행규칙 제11조 제1항에 의하면, 건축주의 명의를 변경하고자 할 때에는 변경 전 건 축주의 동의서를 제출하도록 규정하고 있는 점, 주된 인ᆞ허가를 하는 행정청으로서는 신청이 주된 인ᆞ허가의 실체적 요건에 적합한지 여부를 검토하는 외에 의제대상 인ᆞ 허가의 실체적 요건에도 적합한지 여부 역시 검토하여야 할 것이므로, 주된 인ᆞ허가 인 주택법에 의한 주택건설사업계획의 변경승인을 할 경우 의제대상 인ᆞ허가인 건축 법에 의한 허가사항 변경에 필요한 요건을 갖추었는지도 심사하여야 할 것인 점, 주택 사업주체변경 승인으로 인해 새로운 사업주체는 기존 사업주체가 얻은 사업계획승인의 효과를 그대로 얻게 되는 반면 기존 사업주체는 이 사건 농지전용부담금 등과 같이 사 업승인을 얻기 위해 지출한 비용을 환수할 수 있는 기회를 잃게 되는 등 주택건설사업 계획의 변경승인은 사업주체의 권리의무에 중대한 영향을 미치는 것인 점 등을 종합하 여 보면, 사업주체의 변경을 내용으로 하는 주택건설사업계획의 변경은 종전 사업주체 의 동의 또는 권리포기 그 밖에 이와 같이 볼 수 있는 요건을 갖춘 경우에만 가능하다 고 할 것이다. 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이, 피고 북○는 피고 □△△△의 사 업계획변경승인신청이 종전 사업주체인 원고의 동의 그 밖에 이와 같이 볼 수 있는 요 건을 전혀 갖추지 못하였음에도 이 사건 사업계획변경승인을 하여준 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 이 사건 사업계획변경승인은 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 위법 하다고 할 것이다. (4) 관계공무원의 고의.과실 - 9 - 살피건대, 사업계획변경승인에 종전 사업주체의 동의서 등이 요건으로 필요하다 는 점은 비록 주택법 자체에 규정되어 있지는 않다 하더라도 관계법령인 건축법에 명 시적으로 규정되어 있고 또한 위와 같은 처분이 종전 사업주체의 권리의무에 중대한 영향을 미치는 것이라는 점에 비추어, 피고 북○ 소속 관계공무원이 위와 같은 요건이 필요함을 알지 못하고 한 이 사건 사업계획변경승인은 과실로 인한 위법행위라고 할 것이다. (5) 위법한 처분과 손해와의 인과관계 앞서 본 농지법 등 관계법령에 의하면, 사업허가를 얻은 자가 2년 이상 목적사업 에 착수하지 아니한 경우 및 허가를 얻은 자의 취소신청이 있는 경우 행정청이 농지전 용허가나 사업계획승인을 취소할 수 있고, 취소처분이 있는 경우에는 농지전용부담금 환급의무가 발생하는바, 이 사건의 경우에 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 사업계 획승인을 얻은 후 약 8년 동안 사업에 착수하지 못하고 있었던 점, 피고 북○가 피고 □△△△의 사업계획승인신청을 처리함에 있어 원고에 대해 기존 사업계획승인을 취소 하고, 피고 □△△△에 새로운 사업계획허가를 하는 것이 적법한 업무처리인 점 등에 비추어보면, 원고로서는 원고의 취소신청 또는 피고 북○의 직권에 의한 사업계획승인 취소를 얻어 농지전용부담금 등을 환급받을 수 있었을 것으로 봄이 상당하므로 피고 북○의 위 위법행위와 원고가 입은 손해 사이에는 상당인과관계가 존재한다고 할 것이 다. 그렇다면, 특별한 사정이 없는 한 피고 북○는 그 소속 공무원의 과실에 의한 위법행 위로 인하여 원고가 입은 손해에 대하여 국가배상법 제2조 의한 손해배상책임을 진다 고 할 것이다. - 10 - (6) 소멸시효 항변 이에 대하여 피고 북○는 원고의 손해배상청구권은 시효완성으로 소멸하였다고 항변한다. 살피건대, 국가배상법 제8조에 의하여 준용되는 민법 제766조에 의하면 불법행위 로 인한 손해배상청구권은 피해자가 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하 지 아니하면 시효로 인하여 소멸되는바, 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 피고 북○ 의 이 사건 사업계획변경승인으로 인하여 원고가 농지전용부담금 등을 환급받을 수 있 는 권리를 상실하게 되었으므로 원고의 손해발생일은 이 사건 사업계획변경승인일인 2004. 1. 30.이라고 할 것이고, 한편 을 제8, 9호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2004. 3.경 피고 북○에 이 사건 사업계획변경승인이 적법한지 등을 질의하는 서류를 발송한 사실이 인정되므로 원고로서는 2004. 3.경에는 손해의 발생 및 가해자를 알게 되었다 고 할 것인데, 이 사건 소가 그로부터 3년 이상 경과된 2008. 10. 8. 제기된 사실은 기 록상 명백하므로 원고의 피고 북○에 대한 손해배상청구권은 시효완성으로 소멸하였다 고 할 것인바, 위 항변은 이유 있다. 나. 부당이득반환 주장에 대한 판단 앞서 본 농지법 등 관계법령에 의하면, 농지전용부담금 등은 피고 북○가 아닌 대한 민국이 납부받는 것이고, 그 환급주체도 대한민국이므로 피고 북○가 농지전용부담금 등을 수익하고 있음을 전제로 하는 위 주장은 이유 없을 뿐만 아니라, 나아가 이 사건 사업계획변경승인에 앞서 본 바와 같은 위법사유가 존재하기는 하나 그것이 중대하고, 명백하여 무효에 이를 정도는 아니어서 이 사건 사업계획변경승인처분은 그것이 취소 소송 등에 의해 취소되지 아니하는 한 유효하다고 할 것인바, 이 사건 사업계획변경승 - 11 - 인이 유효한 이상 피고 북○나 대한민국이 법률상 원인 없이 농지전용부담금 등을 수 익하고 있다고 볼 수도 없으므로 위 주장은 이 점에 있어서도 이유 없다. 5. 피고 □△△△에 대한 주장에 관한 판단 가. 불법행위에 의한 손해배상 주장에 대한 판단 피고 □△△△의 이 사건 사업계획변경승인신청이 원고에 대한 불법행위를 구성하 기 위해서는 피고 □△△△에게 고의 또는 과실이 인정되어야 할 것이므로 이에 관하 여 살피건대, 행정관청이 당사자의 신청에 의한 인.허가처분을 함에 있어서는 그 신 청사유가 사실과 부합하지 아니하거나 관계법령에서 요구하는 요건을 갖추지 못하는 경우가 있음을 전제로 하여 인.허가할 것인지 여부를 심사.결정하는 것이므로, 신청 자가 행정관청에 일정한 처분을 구하면서 관계법령에서 요구하는 첨부서류 중 일부 서 류를 누락하고 행정관청이 이를 간과한 채 인.허가 등의 처분을 하였다고 하더라도 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것이어서 이를 두고 곧바로 신청자의 과실을 인정하여 당해 인.허가처분으로 인하여 불이익을 받는 자에 대한 불법행위를 인정할 수는 없다 할 것이고, 다만 신청자가 행정관청에 사실과 다른 신청사유를 주장하면서 이에 들어맞는 거짓 소명자료를 첨부하여 제출하거나 행정관청의 처분이 위법한 처분 인지 잘 알면서도 이에 적극 가담하여 행정관청으로 하여금 그러한 처분을 하도록 한 경우라면 신청자에게 당해 인.허가처분으로 불이익을 받는 자에 대한 고의 내지는 과 실을 인정할 수 있다 할 것이다. 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 을나 제7호증(인증서)의 기 재만으로는 피고 □△△△에게 위와 같은 고의 또는 과실이 있음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다. - 12 - 나. 부당이득반환 주장에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업계획변경승인이 취소되지 아니한 이상 피고 □ △△△이 법률상 원인 없이 이익을 얻었다고 볼 수 없으므로 위 주장 역시 이유 없다. 6. 결 론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 피고들에 대한 항소는 모 두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 윤성원 _________________________ 판사 장정희 _________________________ 판사 위인규 _________________________