피고인이 2009

- 1 - 광 주 지 방 법 원 제 6형 사 부 판 결 사 건2010노1352 산림자원의조성및관리에관한법률위반(일부 인정된 죄명 및 일부 예비적 죄명 절도미수) 피 고 인A (48생 남) 항 소 인검사 검 사신승희 변 호 인변호사 ****(국선) 원 심 판 결광주지방법원 2010. 6. 8. 선고 2009고정3021 판결 판 결 선 고2010. 11. 2. 주 문 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에게 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. - 2 - 이 유 1.항소이유의 요지 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자 소유의 팽나무 1그루와 느티나무 1그루를 타인에게 권한 없이 매도하여 굴취하여 가도록 하였다가 임야관리인인 B에게 제지당하여 그 뜻을 이루지 못한 사실을 인정할 수 있는데, 위 인정사실에 의하면 피 고인이 산림에서 산물을 절취하려다 미수에 그쳤다고 봄이 상당하여 산림자원의조성및 관리에관한벌률위반죄가 성립한다고 할 것이고, 예비적으로 팽나무 1그루를 가져간 부 분에 대하여 형법상 절도미수죄가 성립한다고 할 것임에도 원심이 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 무죄로 잘못 판단하였다. 2.판 단 가. 팽나무 1그루에 대한 주위적 및 예비적 공소사실에 대한 판단 1) 주위적 및 예비적 공소사실의 요지 주위적으로, 피고인은 2009. 4. 9.경 **** 소재 피해자 C 소유의 임야에서 자라는 100년생 팽나무 1그루를 D에게 100만 원에 매도하였고, D는 위 나무 를 E에게, E은 F에게 매도하였다. 위 나무의 최종매수인인 F이 2009. 4. 9.경 위 임야 에서 포크레인을 이용하여 위 나무를 굴취하려던 중 임야관리인인 B에게 발각되어 제 지당하였다. 이로써 피고인은 피해자 C 소유의 위 나무를 권한 없이 매도하여 매수인 으로 하여금 굴취하여 가게 하는 방법으로 절취하려다가 미수에 그쳤다. 예비적으로, 피고인은 2009. 4. 9.경 **** 소재 피해자 C 소유의 부동산에서 그곳에 심어져 있던 피해자 소유의 시가 100만원 상당의 100년생 팽나무 1그루를 가져가기 위하여 인부들을 시켜 포크레인 등으로 캐내어 가려던 중 위 부동산 - 3 - 관리인 B에게 발각되어 미수에 그쳤다. 2) 인정되는 사실관계 원심 및 당심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2009. 3.경 D 에게 위 팽나무 1그루를 100만원에 매도하고, 2009. 4. 4.까지 매매대금을 모두 지급받 은 사실, ② 한편 D는 E에게, E은 F에게 위 나무를 각각 매도하여 최종매수인인 F이 2009. 4. 9. 인부들을 시켜 위 나무의 굴취를 시도하였는데, ****의 관 리인인 B이 이를 발견하고 위 나무의 굴취를 제지한 사실, ③ 피고인은 D에게 위 나무 를 매도할 당시 자기 소유의 나무라고 이야기하였고 수사기관에 이르기까지 위 나무가 오래 전부터 자기 소유의 대지 위에 있어 자기 소유라고 주장한 사실, ④ 위 나무가 있던 **** 임야는 피해자 C의 소유의 임야인데, 위 임야는 피고인이 아 버지로부터 증여받아 소유하고 있는 같은 리 178 임야와 연접해 있는 사실, ⑤ 이 사 건 발생 이후인 2009. 5. 23. 위 두 임야 사이의 경계를 측량하였는데 그 결과 위 나무 가 두 임야의 경계 지점에 매우 근접한 곳에 위치해 있었던 사실을 각각 인정할 수 있 다. 3) 판 단 위 주위적 및 예비적 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여는 모두 피고인에게 위 팽나무에 대한 절취의 범의가 인정되어야 하는바, 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건 을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 의미한다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도2307 판결 등 참조). - 4 - 검사가 제출한 증거들과 앞에서 본 인정사실들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 위 팽나무를 D에게 매도할 당시 위 팽나무가 타인의 물건인 점을 인식하면서도 이를 자기의 소유물과 같이 처분할 의사를 가지고 있었다고 인정하 기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 결국, 피고인에게 절취의 범의를 인정할 수 없는 이상 이를 전제로 하는 이 부 분 주위적 및 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 모두 무죄라고 할 것이고, 검사의 이 부분 법리오해 주장은 이유 없다. 나. 느티나무 1그루에 대한 공소사실에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2009. 4. 9.경 **** 소재 피해자 C 소유의 임야에서 자 라는 40년생 느티나무 1그루를 D에게 40만 원에 매도하였고, D는 위 나무를 E에게, E 은 F에게 매도하였다. 위 나무의 최종매수인인 F이 2009. 4. 9.경 위 임야에서 포크레 인을 이용하여 위 나무 를 굴취하려던 중 임야관리인인 B에게 발각되어 제지당하였다. 이로써 피고인은 피해자 C 소유의 위 나무를 권한 없이 매도하여 매수인으로 하여금 굴취하여 가게 하는 방법으로 절취하려다가 미수에 그쳤다. 2) 산림자원의조성및관리에관한법률위반죄의 성립 여부 가) 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)의 관련 규정 ○제73조(벌칙) ①산림에서그산물(조림된묘목을포함한다.이하이조에서같다)을절취 한자는7년이하의징역또는2천만원이하의벌금에처한다. ②제1항의미수범은처벌한다. - 5 - ○제2조(정의) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1.“산림”이란다음각목의어느하나에해당하는것을말한다.다만,농지, 초지,주택지,도로,그밖의대통령령으로정하는토지에있는입목·죽과 그토지는제외한다. 가.집단적으로자라고있는입목·죽과그토지 나.집단적으로자라고있던입목·죽이일시적으로없어지게된토지 다.입목·죽을집단적으로키우는데에사용하게된토지 라.산림의경영및관리를위하여설치한도로[이하“임도”라한다] 마.가목부터다목까지의토지에있는암석지와소택지(늪과연못으로둘 러싸인습한땅) 나) 판 단 위 관련 규정에서 본 바와 같이 법은 산림산물에 대한 절도죄를 형법상의 절 도죄에 비하여 가중하여 처벌하고 있고, 이러한 가중 처벌의 취지는 산림자원이 절도 등으로 한 번 훼손되면 그 복원에 시간이 매우 오래 걸릴 뿐만 아니라, 산림은 일반적 으로 인적이 드문 곳이 많고 매우 광범위하며 그 산물이 매우 다양하여 산림의 소유자 또는 관리자의 산림산물에 대한 지배력이 매우 약한 반면 산림산물을 절취하고자 하는 자의 산림에 대한 접근은 매우 수월한 특성이 있어 산림에 관한 관리강화를 통해 산림 산물에 대한 절도를 사전에 억제하거나 사후에 발견하여 처벌하는 것이란 쉽지 않기 때문이라고 할 것이다(헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2008헌바170 결정 등 참조). 위와 같은 가중 처벌의 취지에 비추어 볼 때, 위 죄가 성립하기 위하여는 위 - 6 - 느티나무가 있던 곳이 법 제2조 제1호 소정의 ‘산림’이어야 하고, 그 입증은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명 력을 가진 증거에 의하여야 할 것이다. 살피건대, 탄원서에 첨부된 피해사진의 영상과 F의 수사기관에서의 진술을 포함하여 원심 및 당심에서 적법하게 채택한 증거들에 의 하면, ① 위 느티나무가 있던 곳은 G 소유의 ****로 그 지목은 임야이 나 H가 관리하고 있던 토지인 사실, ② 위 느티나무는 실제로 농지 또는 주택지로 이 용되는 위 토지의 경계 부근에 위치하고 있고, 토지의 경계선을 따라 간격을 둔 채 일 렬로 있는 4그루의 느티나무 중 1그루인 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 인정사실 만으로 위 느티나무가 ‘집단적으로’ 자라고 있는 입목이라거나 위 느티나무가 있던 곳 이 법 제2조 제1호 각목 소정의 ‘산림’에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인 정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인이 ‘산림에서’ 그 산물을 절취하였다는 위 공소 사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 할 것이고, 검사의 이 부분 법 리오해 주장도 이유 없다. 3) 절도미수죄의 성립 여부 위 1)항의 공소사실에는 형법상 절도미수죄의 공소사실이 포함되어 있다고 볼 것이므로 공소장변경절차 없이 직권으로 절도미수죄의 성립 여부를 살펴본다. 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사 에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 절도죄 의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것으로, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이든 그 물질의 가 - 7 - 치만을 영득할 의사이든을 불문하고 그 재물에 대한 영득의 의사가 있으면 족하다(대 법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 등 참조). 한편 원심 및 당심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인은 D에게 팽나무 1그루를 매도한 후 얼마 되지 않아 D의 요구에 따라 피해자 G 소유의 전남 담 양군 ○○○에 있던 위 느티나무 1그루도 40만원에 매도하고 2009. 4. 4.까지 매매대 금을 모두 지급받은 사실, ② 한편 D는 E에게, E은 F에게 위 나무를 각각 매도하여 최종매수인인 F이 2009. 4. 9. 인부들을 시켜 위 나무의 굴취를 시도하였는데, 전남 담 양군 ○○○의 관리인인 B이 이를 발견하고 위 나무의 굴취를 제지한 사실, ③ 피고인 은 D에게 위 나무를 매도할 당시 위 나무가 타인 소유이고 매도대금을 주인에게 전달 하겠다고 이야기한 사실, ④ 위 느티나무는 앞서 본 팽나무와 달리 피고인 소유의 임 야와 거리가 먼 곳에 위치하여 있었던 사실 등을 인정할 수 있다. 위 법리와 인정사실들을 종합하여 보건대, 피고인이 타인 소유인 위 느티나무를 매도할 경우 매수인 또는 전매수인이 위 나무를 굴취하여 갈 것을 알면서도 권한 없이 이를 매도하였고, 결국 최종매수인 F이 고용한 인부들이 위 나무를 굴취하려다가 그 뜻을 이루지 못하게 된 이상 피고인은 타인을 이용하여 간접정범의 형태로 절도 범행 을 하려다 미수에 그쳤다고 봄이 상당하고, 피고인이 나무의 경제적 교환가치를 취득 하였을 뿐 나무 자체를 취득하지 않았다는 등의 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판 단한 원심에는 절도 및 간접정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3.결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 느티나무 1그루에 대한 부분에 대한 검사의 항소는 - 8 - 이유 있고, 이는 이 사건 공소사실 중 팽나무 1그루에 대한 부분과 일죄의 관계에 있 으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 모두를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범 죄 사 실 피고인은 2009. 4. 초경 **** 소재 피해자 G 소유의 임야에서 자라는 40년생 느티나무 1그루를 D에게 40만 원에 매도하였고, D는 위 나무를 E에게, E은 F 에게 매도하였다. 위 나무의 최종매수인인 F이 2009. 4. 9.경 위 임야에서 포크레인을 이용하여 위 나무 를 굴취하려던 중 임야관리인인 B에게 발각되어 제지당하였다. 이로 써 피고인은 피해자 G 소유의 위 나무를 권한 없이 매도하여 매수인으로 하여금 굴취 하여 가게 하는 방법으로 절취하려다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 B, D의 원심 및 당심 법정에서의 진술 1. 수사보고(느티나무 관리인 H와 통화)의 기재 1. 농협통장 사본의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제342조, 제329조, 제34조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 - 9 - 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 28년 가까이 아무런 범죄 전력 없이 살아 온 점, 이 사건 범행이 미수에 그쳐 피해가 실제로 발생하지는 않은 점 등은 피고인에 대한 유리한 정상들이다. 그러나 피고인이 당심에 이르기까지 이 사건 범행을 부인하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 40만원을 수익한 점, 이 사건 범행은 타인 소유의 나무를 권한 없이 매 도하여 굴취하도록 하려다 미수에 그친 것으로 그 죄질이 가볍지 않은 점 등은 피고인 에 대한 불리한 정상들이다. 이와 같이 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 양형 조건들을 참작하 여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 팽나무 1그루에 대한 주위적 및 예비적 공소사실의 요지는 제 2의 가의 1)항의 기재와 같은바, 이는 제2의 가의 2), 3)항에서 살펴본 바와 같이 범죄 사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고 하여야 할 것이나 이와 단일죄의 관계에 있는 같은 느티나무 1그루에 대한 절도미수죄 를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 이 사건 공소사실 중 느티나무 1그루에 대한 산림자원의조성및관리에관한법률위반 의 점의 요지는 위 제2의 나의 1)항의 기재와 같은바, 이는 제2의 나의 2)항에서 살펴 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의 하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 위 공소사실에는 위 느티나무에 대한 절도미수죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 절도미수죄를 유죄로 - 10 - 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 재판장 판사 이성복 _________________________ 판사 허양윤 _________________________ 판사 지혜선 _________________________