공연장 설치허가를 받았으나, 유치원과의 거리 문제로 허가가 취소되자 유치원 설립인가의 무효 확인을 청구함

【원 고】 박호연 【피 고】 부산시 교육위원회 【주 문】 피고가 1966.2.16.자 부산시 부산진구 부전동 688 박문갑에게 동보유치원 설립인가한 행정처분은 무효임을 확인한다. 소송비용중 원고와 피고간에 생한 부분은 피고의 부담으로 하고, 원고와 피고보조참가인들간에 생한 부분은 보조참가인들의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 본안전항변에 대한 판단. 피고는 1966.2.16. 부산 부산진구 부전동 688 박문갑에게 동보유치원 설립인가처분을 하였다가 1966.9.14. 유치원 설립기준에 위배하여 설립인가를 한 하자있음을 발견하고 즉시 그 인가를 취소하였으므로 위 동보유치원 설립인가라는 행정처분 자체가 존재하지 아니하므로 이건 청구를 할 이익이 없다고 항쟁하므로 살피건대, 증인 이정호의 증언과 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각판결)의 기재내용 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 1966.3.31. 부산시장으로부터 부산 부산진구 부전동 201에 상설공연장 설치허가를 얻고 대한극장을 신설하였다가 같은동에 설립된 동보유치원과의 거리가 200미터이내이므로구공연법 시행령 제7조 제2항 규정에 저촉된다는 이유로 1966.6.24. 원고에 대한 위 공연장 설치허가를 취소당하자 이에 대하여 이의를 하고 행정소송을 제기하고 있는 사실 교육기관인 유치원의 설립인가를 하였다가 이를 취소하는 것은 유치원의 설치, 폐지에 관한 사항이라 할 것이므로 위 동보유치원의 설립인가를 취소할려면교육법 제24조 제2호,제33조에 의하여 피고교육위원회의 결의에 의하여 이를 취소하여야 함에도 불구하고 피고교육위원회의 교육감은 피고교육위원회의 결의도 없이 독단적으로 위 유치원 설립인가를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 위 교육감이 피고위원회 결의없이 위 유치원 설립인가를 취소한 행정처분은 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효라 할 것이므로 동보유치원이 설립인가 있음을 전제로 하여 공연장 설치허가 취소처분을 받은 원고로서는 위 유치원 설립인가의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다. 본안에 대한 판단. 증인 이정호의 증언과 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각판결)의 기재내용과 변론의 전취지를 종합하여보면 앞에서 인정한 바와 같이 1966.3.31. 부산시장으로부터 위 부전동 201에 상설공연장 설치허가를 받고, 대한극장을 설치하였던 원고는 1966.6.24. 부산시장으로부터 위 허가된 대한극장의 200미터이내에 피고가 보조참가인 박문갑에게 설립인가를 한 동보유치원이 있어 공연법 시행령 규정에 저촉된다는 이유로 위 상설공연장 설치허가를 취소당하자 이에 대하여 그 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고 있는 사실교육법 제24조 제2호,동제33호에 의하면 교육기관인 유치원의 설치이전 및 폐지에 관한 사항은 교육위원회의 관장사무로서 합의체인 교육위원회의 의결사항이고 교육감은 위 위원회의 결의사항의 사무를 처리하는 기관으로 볼 것인 바 피고위원회 교육감 오복근은 교육기관인 유치원의 설립인가 및 그 폐지에 관하여 피고위원회로부터 그 결의에 의한 위임을 받은 사실이 없음에도 불구하고 1966.2.16. 위 보조참가인 박문갑에게 동보유치원 설립을 인가하였다가 같은해 9.14.에 이를 취소하는 행정처분을 하였던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 차봉준의 증언은 전현 증거에 비하여 믿기 어렵고 을 제1호증 내지 3호증의 1,2는 위 인정을 번복할만한 증거가 되지 못하고 타에 이를 번복할만한 증거없다 따라서 그 처분권한이 없는 피고교육위원회의 교육감이 독단적으로 한 위 동보유치원의 설립인가 및 그 취소에 관한 행정처분은 모두가 중대하고 명백한 하자있는 처분이라 할 것이므로 당연무효라고 인정하지 않을 수 없다. 피고는 1964.1.24. 문교부장관으로부터의 통첩(사립국민학교권장 계획)으로서 사립국민학교의 설립인가는 당해 시, 도 교육위원회 교육감이 실시하라는 훈령에 의하여 피고교육위원회에서는 유치원 설립인가에 관하여도 일반적으로 교육감이 법령소정에 설치기준에 의한 조사 내지 심사를 마쳐서 인가처분을 하고 그 결과를 피고위원회에 보고하도록 피고위원회의 결의로 의결하고 이를 피고위원회의 교육감 위임전결규칙 제2조 7호에 의한 위임사항으로서 처리케한 것이라고 항쟁하나 이에 부합되는 듯한 증인 차봉준의 증언은 전현 증거에 비추어 믿기 어렵고 을 제1호증(교육감전결규칙)과 을 제3호증의 1,2 (법령 및 사립국민학교권장에 관한 공문)만으로서는 이를 인정할만한 증거로서 미흡할 뿐만 아니라 문교부장관 역시 피고위원회의 의결사항으로된 교육기관인 유치원의 설립인가 및 취소에 관한 사항을 독단적으로 실시하도록 하는 훈령을 받을 수 없다 할 것이며, 그런 훈령을 하였다 하더라도 그것은 법률에 위반된 위법한 명령으로서 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이므로 이에 관한 피고의 위 항변은 이유없다. 피고보조참가인은 피고위원회의 대표자인 교육감명의로 동보유치원 설립인가를 한 이상 피고위원회의 결의를 거치지 않고 한 하자가 있다 하더라도 이를 가지고 무효라고 할 수 없다고 항쟁하나 교육법에 교육기관인 유치원의 설립인가는 피고위원회의 관장사항으로서 그 의결을 거쳐서 실시하도록 되어 있으므로 피고위원회의 결의에 의한 위임도 받지 않고 독단적으로 동보유치원의 설립인가를 한 것은 권한없는 자가 한 행정처분으로서 당연무효라고 하지 않을 수 없다. 또 피고보조참가인은 동보유치원 설립인가후에 피고는 위원회 결의를 거쳐 여러차례 행정명령의 시달, 지시, 감독을 한 것이므로 그 하자는 치유보정, 추인된 것이라고 주장하나 이를 인정할만한 증거없다. 따라서 1966.2.16. 피고가 위 박문갑에게 한 위 동보유치원의 설립인가가 적법하다는 것을 전제로 원고에 대한 상설공연장 설치허가를 취소당한 원고로서는 주문기재와 같은 동보유치원 설립인가의 무효확인을 구할 법률상 이익있음이 명백하므로 그 무효확인을 구하는 원고의 청구는 정당하다하여 이를 인용하고 소송비용부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 이규진 이병후