시장 상인들이 미준공·무허가 건물이 많은 시장을 재래시장으로 인정해 달라고 신청했으나 구청장이 반려함

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제 7 행 정 부 판 결 사 건2007누34288 재래시장인정신청반려처분취소 원고, 항소인○○시장 운영회 서울 ○○구 **** 대표자 위원장 **** 소송대리인 변호사 **** 피고, 피항소인서울특별시 ○○구청장 소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 **** 제 1 심 판 결서울행정법원 2007. 11. 28. 선고 2007구합5233 판결 변 론 종 결2008. 5. 1. 판 결 선 고2008. 5. 29. 주 문 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2007. 1. 12. 원고에 대하여 한 재래시장 인정신청 반려처분을 취소한다. 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고가 부담한다. - 2 - 청구취지 묏 항소취지 주문과 같다. 이 유 1. 처분의 경위 가. ○○시장은 서울특별시 **** 일대에 형성되어 있는 시장으로서 1948. 10. 17.경 최초 개설된 이래 현재까지 시장 기능을 유지하여 오고 있다. 나. ○○시장은 크게 구건물(총 2층, 연면적 857.16㎡), 신건물(총 3층, 연면적 1,638 ㎡), 구 파출소건물(총 2층, 연면적 202.2㎡) 등 총 3동의 건물, 연면적 2,697.36㎡로 구성되어 있는데, 시장 전체의 90% 이상을 차지하는 구건물과 신건물이 모두 건축허가 는 받았으나 완공 후 준공인가를 받지 못한 미준공 상태이거나 무단증축 상태의 건축 물들이다. 다. 한편 ○○시장 상인 ****은 2005. 6. 16. 피고에게 ○○시장을 재래시장 및 상 점가육성을 위한 특별법(이하 ‘재래시장육성법’이라 한다) 제2조 제1호 나목의 시장(이 하 ‘인정시장’이라 한다)으로 인정하여 달라는 신청을 하였는데, 피고는 ○○시장이 대 부분 위와 같은 미준공 건축물로 이루어져 있고, 피고가 위 법을 발의한 중소기업청에 질의한 결과 준공인가가 되지 않은 건축물을 인정시장으로 인정하는 것은 건축법의 제 정 목적에 반하여 허용될 수 없다는 회신을 받았으므로, ○○시장을 인정시장으로 인 정하는 것은 불가하다며 2005. 7. 15. 위 신청을 반려하였다. 라. ****은 2005. 9. 21. 및 2006. 4. 24. 거듭 동일한 취지의 신청을 하였으나, 피 고는 동일한 이유로 2005. 9. 27. 및 2006. 8. 3. 위 신청들을 모두 반려하였다. - 3 - 마. 원고는 ○○시장 상인들로 이루어진 자치운영조직인데, 원고의 대표자 ****은 피고의 ○○시장에 대한 위와 같은 인정시장 인정 거부가 부당하다는 취지로 국민고충 처리위원회에 민원을 제기하였다. 바. 국민고충처리위원회에서는 2006. 12. 27. 미준공 건축물이라는 이유만으로 ○○ 시장에 대한 인정시장 신청을 거부한 것은 부당하다는 의견을 표명하였고, 이에 원고 는 2007. 1. 2. 위 의견서를 첨부하여 피고에게 ○○시장을 인정시장으로 인정하여 달 라는 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 사. 피고는 2007. 1. 12. “민원서류 반려”라는 제목 하에 “... ○○시장은 미준공 건물 및 무허가 건물이 존치하고 있어 중소기업청에 질의를 하였으나 중소기업청 재래시장 소기업과-899(2005. 7. 1.)호에 의거 준공인가가 되지 않은 건축물이 비록 시장의 기능 을 수행하고 있더라도 인정시장으로 인정하는 것은 건축법의 제정목적에 반하는 행정 행위로 판단되어 인정시장의 등록대상에서 제외한다라고 회신된 바 있었으나...(중략)... 2007. 1. 10.자로 국민고충처리위원회의 의결서를 첨부하여 중소기업청에 재질의를 하 였으며, 그 결과 및 재심의 결과에 의거 적극적으로 처리할 예정이니 추후에 서류를 재접수하시기 바라며 금번 민원서류는 반려하오니 양지하시기 바랍니다”라는 이유로 원고의 이 사건 신청을 반려하는 이 사건 처분을 하였다. 아. 한편 원고는 이 사건 처분 이후 2007. 1. 15. 재차 피고에게 ○○시장에 대한 인 정시장 인정 신청을 하였으며, 피고는 위 신청에 대하여 재질의 해석결과에 의거 처리 할 예정이라는 내용으로 2007. 1. 25. 중간회시를 하였다. 한편 중소기업청에서는 2007. 2. 13. 위와 같은 피고의 재질의에 대하여, 인정시장의 기준을 정한 법 시행령 제2조에서 말하는 “점포”에는 무허가 및 미준공 건물이 포함되지 않는다는 내용으로 - 4 - 회신하였다. 【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 14호증, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제18 내지 23호증, 갑 제24호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2, 3, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1 내지 4의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단 가. 원고의 당사자능력에 대한 주장 피고는 원고가 실제로는 존재하지 않는 단체로서 그 실체가 없으므로, 결국 이 사 건 소는 당사자능력이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 주장한다. 그러나 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제20호증, 갑 제22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 ○○시장 내 점포 및 노점에서 상업을 영위하는 상인들 및 건물주, 세입자 등을 회원으로 하는 시장 내 자치조직으로서, 1995. 3. 9. ○ ○시장 운영회라는 명칭으로 기타 단체 등록을 하였고, 2001. 6. 27.자 총회에서 김○ ○을 대표자로 선출한 뒤 현재까지도 활동하여 오고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 원고는 법인격 없는 사단으로서의 실체를 가지고 있다 할 것이어서, 이 부분 피 고의 주장은 이유 없다. 나. 이 사건 처분의 처분성에 대한 주장 피고는, 원고가 이 사건 신청을 한 뒤 중소기업청에 대한 재질의 회신이 도착하지 않은 상태에서 민원서류 처리기한인 10일이 만료되었기 때문에 부득이 중소기업청의 재질의 회신이 도착한 이후에 다시 신청서를 접수하여 달라는 안내와 함께 원고에게 신청 서류를 반려하였고, 이후 원고가 위 안내에 따라 이 사건 처분 뒤인 2007. 1. 15. 재차 동일한 신청을 하였는바, 결국 피고가 위와 같은 안내와 함께 신청서류를 반려하 - 5 - 였던 것은 이 사건 신청에 대한 종국적인 거부의 의사표시를 하였던 것이 아니므로, 이를 들어 행정처분이라고는 볼 수는 없고, 이는 단지 추후 다시 접수할 것을 안내하 는 취지의 관념의 통지라고 주장한다. 그러나 살피건대, 거부처분은 행정청이 국민의 신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 바로 성립하는 것이고, 그 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 하는 경우에는 또 다른 새로운 처분이 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그 런데 위에서 본 바와 같이 피고는 이 사건 처분을 통하여 원고의 이 사건 신청을 받아 들일 수 없다는 의사표시를 명백히 하고 관련 서류 일체를 반환하였으므로, 이후 원고 가 새로운 신청을 하였는지 여부 내지 이에 대하여 피고가 어떠한 처분을 할 것인지 여부와는 무관하게 이 사건 처분 자체는 단순한 안내 또는 관념의 통지가 아닌 이 사 건 신청에 대한 종국적인 거절의 의사표시를 한 것으로서 거부 처분에 해당한다고 보 아야 할 것이다(다만 이 경우 이 사건 처분의 사유는, ○○시장의 대부분을 차지하고 있는 미준공 내지 무허가 건축물을 배제할 경우 위 시장이 재래시장육성법이 정한 인 정시장 기준을 충족할 수 없다는 취지인 것으로 보이므로, 이하에서는 이를 전제로 판 단하기로 한다). 결국 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 처분의 적법 여부 가. 쟁점의 정리 피고가 재래시장육성법상 점포로 이용되는 “건축물”이란 적법한 건축물만을 말하는 것이라고 주장함에 반하여, 원고는 위에서 말하는 건축물은 적법한 건축물에 한정되지 않는다고 주장하고 있으므로, 이 사건의 쟁점은 적법한 건축물이 아닌 경우에도 재래 시장육성법상의 ‘인정시장’으로 인정될 수 있는지의 여부라 할 것이다. - 6 - 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 (1) 재래시장육성법 및 그 시행령은 인정시장의 요건이 되는 도매업·소매업 또는 용역업을 영위하는 “점포”에 제공되는 “건축물”에 대하여 별다른 규정을 두고 있지 아 니하다. 그러나 위 법의 입법취지 및 그와 관련된 규정들의 종합적인 해석에 의하면 부적법한 건축물이라 하더라도 재래시장육성법의 적용대상이 될 수 있는 것으로 보이 고, 그 이유는 다음과 같다. (2) 먼저 재래시장육성법의 입법취지에 비추어 볼 때, 위 법이 부적법한 건축물에 관하여는 처음부터 그 규율대상에서 제외하고자 하였던 것이라고는 보이지 아니한다. 즉 재래시장육성법은 재래시장의 시설 및 경영 현대화와 시장정비를 촉진하여 지역상 권의 활성화와 유통산업의 균형 있는 성장을 도모함으로써 국민경제의 발전에 이바지 하기 위해 제정된 것인바, 적지 아니한 재래시장들이 무허가나 미준공 건물로 이루어 져 있는 현실을 고려할 때, 부적법한 건축물로 이루어진 재래시장을 그 지원대상에서 제외하고자 한 것이라기보다는 오히려 이를 양성화시켜 육성시키고자 함에 그 입법목 적이 있었다고 봄이 합리적이다. (3) 그리고 재래시장육성법 및 그 시행령상 부적법한 건축물도 위 법의 적용대상 이 되는 것을 전제로 하는 것으로 해석되는 규정이 존재한다. 재래시장육성법상 등록 시장 또는 인정시장으로 인정받게 되면 시장 및 상점가의 활성화 촉진, 상업기반시설 의 현대화 지원, 경영현대화 촉진, 시장정비사업의 촉진 등의 여러 가지 제도적 지원을 받게 되는데, 재래시장육성법 제31조 제2항 및 그 시행령 제11조 제2호는 “건축법 제8 - 7 - 조에 따른 건축허가를 받은 시장”은 시장정비사업의 적용대상에서 제외한다고 규정하 고 있다. 이는 건축법에 따른 적법한 건축허가를 받아 건축된 건축물인지의 여부를 불 문하고 일단 재래시장육성법의 적용대상이 되는 것으로 보아 각종 제도적 지원을 하 되, 다만 시장정비사업에 관하여는 이미 적법한 건축허가를 받은 건축물의 경우는 그 건축허가의 내용대로 시장을 정비하도록 하고, 그렇지 않은 경우에는 위 법상의 시장 정비사업을 시행하도록 하는 취지라고 보인다(만약 피고의 주장대로 부적법한 건축물 에 대하여는 처음부터 재래시장육성법이 적용되지 않는다고 본다면 위 규정들을 둔 취 지를 이해할 길이 없게 된다. 즉 부적법한 건축물은 처음부터 재래시장육성법이 적용 될 수 없고, 적법한 건축물은 시장정비사업의 대상에서 제외된다면, 결국 재래시장육성 법이 규정하고 있는 핵심적인 지원정책 중 하나인 시장정비사업의 적용대상이 될 수 있는 건축물은 존재할 수 없게 된다). (4) 따라서 ○○시장이 부적법한 건축물로 이루어져 있음을 이유로 한 이 사건 처 분은 위법하다{한편 피고는, 원고가 이 사건 신청 서류를 제출할 당시 미준공 및 무허 가 건축물을 포함하여 보아도 ○○시장 내 점포 수가 50개가 되지 아니하였고, 또한 이 사건 신청을 위하여는 법 시행령 제2조 제2항에 따라 해당구역 안에서 상시 영업을 하는 상인의 2분의 1 이상의 동의, 해당구역 안의 토지 소유자의 2분의 1 이상(동의를 얻은 토지 소유자의 토지면적의 합계가 전체 토지면적의 2분의 1 이상이어야 한다)의 동의, 해당구역 안의 건축물 소유자의 2분의 1 이상의 동의를 받아야 함에도 원고가 토지 소유자들의 동의서만을 제출하였고, 또 동의 여부를 서명이나 날인으로 표시하여 야 함에도 점으로만 표시하였으며, 전체 상인의 명부를 제출하여야 함에도 이를 누락 하였고, 1인이 다수의 필지를 소유하고 있는 경우 1인으로 산정하여야 함에도 각각 동 - 8 - 의 표시를 하여 동의자 수를 임의로 증가시키는 등의 하자가 있었으므로, 원고의 이 사건 신청은 위에서 주장한 처분 사유 이외에도 이러한 여러 가지 하자가 있어 받아들 이기 어렵다고 주장한다. 그러나 이는 당초 이 사건 처분의 처분사유 이외의 다른 사 유를 주장하는 것으로서 이 사건 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성도 인정되지 않 으므로 위 사유들을 처분사유로서 추가하거나 변경되는 것은 허용되지 아니한다 할 것 이다. 따라서 피고의 위 주장에 대하여는 더 이상 나아가 판단하지 않는다}. (5) 피고는, 가사 부적법한 건축물을 인정시장으로 인정할 수 없다는 피고의 이 사 건 신청에 대한 반려처분이 위법하다 하더라도, 이 사건 반려처분을 취소하는 것이 현 저히 공공복리에 적합하지 아니하므로 원고의 청구를 기각하는 사정판결을 하거나, “부적법한(무허가) 건축물임을 이유로 한 이 사건 반려처분을 취소한다”는 이른바 제한 적 취소판결을 하여 달라는 취지의 주장을 한다. 그러나 이 사건 반려처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 볼 만한 사정이 인정되지 아니하고, 이 른바 제한적 취소판결을 할 아무런 근거도 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아 니한다. 4. 결론 그렇다면 위와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 원고의 항소를 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 이성보 _________________________ - 9 - 판사 반정우 _________________________ 판사 조건주 _________________________ - 10 - 관계 법령 ■ 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 (2007. 5. 17 법률 제8460호로 개정되기 이전의 것) 제1조 (목적) 이 법은 재래시장과 상점가의 시설 및 경영현대화와 시장정비를 촉진하여 지역상권의 활 성화와 유통산업의 균형있는 성장을 도모함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다. 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "재래시장"이라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 장소로서 상업기반시설이 노후화되어 개· 보수 또는 정비가 필요하거나 유통기능이 취약하여 경영개선 및 상거래의 현대화촉진이 필요한 장 소를 말한다. 가. 「유통산업발전법」 제8조의 규정에 의하여 대규모점포로 등록된 시장(이하 "등록시장"이라 한 다) 나. 등록시장과 같은 기능을 행하고 있으나 「유통산업발전법」 제2조 제3호의 규정에 의한 대규모 점포의 요건을 갖추지 못한 곳으로서 대통령령이 정하는 기준에 적합하다고 시장·군수·구청장(자 치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 인정한 곳(이하 "인정시장"이라 한다) 6. "시장정비사업"이라 함은 제41조의 규정에 의한 시장정비사업시행자가 시장의 현대화를 촉진하기 위하여 상업기반시설 및 「도시 및 주거환경정비법」 제2조 제4호의 규정에 의한 정비기반시설을 정비하고, 「유통산업발전법」 제2조 제3호의 규정에 의한 대규모점포가 포함된 건축물을 건설하 기 위하여 이 법 및 「도시 및 주거환경정비법」 등이 정하는 바에 따라 시장을 정비하는 일체의 행위를 말한다. 제31조 (시장정비사업 대상 시장) ① 시장정비사업의 대상이 될 수 있는 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 곳이어야 한다. 다만, 인정시장의 경우에는 시장정비구역 안의 국·공유지 면적(도로 및 하천은 제외한다. 이하 제41조 및 제 47조도 같다)이 전체 토지면적의 2분의 1 이상이어야 한다. 1. 상업기반시설의 노후화가 심각하여 시설물의 안전에 결함이 있거나 경쟁력을 상실한 시장 2. 화재 또는 홍수·태풍·폭설 등 자연재해로 인하여 상업기반시설 등이 훼손되어 시장의 기능을 정상적 으로 수행할 수 없거나 보수·수선으로는 그 기능회복이 불가능한 시장 3. 그 밖에 시장·군수·구청장이 상권활성화 및 도시개발을 위하여 필요하다고 인정하는 시장 ② 제1항의 규정에 불구하고 「도시재정비 촉진을 위한 특별법」 제5조의 규정에 의하여 지정된 재정비 촉진지구에 속하는 시장으로서 시장·군수·구청장이 시장정비사업의 추진이 곤란하다고 인정하는 곳과 그 밖에 시장정비사업을 제한할 필요가 있다고 대통령령이 정한 시장은 시장정비사업 대상에서 제외한 다. - 11 - ■ 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행령 제2조 (인정시장의 기준) ① 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 "법"이라 한다) 제2조 제1호 나목에서 "대통령령이 정하는 기준"이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 곳으로서 도매업·소매업 또는 용역업을 영위하는 점포의 수가 50개 이상인 곳을 말한다. 1. 도매업·소매업 또는 용역업을 영위하는 점포에 제공되는 건축물과 편의시설(주차장·화장실 및 물류시 설 등을 포함하며, 도로를 제외한다. 이하 같다)이 점유하는 토지면적의 합계가 1천 제곱미터 이상인 곳 2. 상가건물 또는 복합형 상가건물 형태의 시장인 경우에는 판매·영업시설과 편의시설을 합한 건축물의 연면적이 1천 제곱미터 이상인 곳 ② 법 제2조 제1호 나목에 따라 자신이 영업하는 점포가 속한 구역을 재래시장(이하 "시장"이라 한다) 중 인정시장으로 인정을 받으려는 상인은 다음 각 호의 동의를 얻어 관할 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 그 인정을 신청하여야 한다. 다만, 제2호 또는 제3호에 따른 토지 나 건축물의 소유자가 국가나 지방자치단체인 경우에는 제2호 또는 제3호의 동의를 적용하지 아니 한다. 1. 해당구역 안에서 상시 영업을 하는 상인의 2분의 1 이상의 동의 2. 해당구역 안의 토지 소유자의 2분의 1 이상(동의를 얻은 토지 소유자의 토지면적의 합계가 전체 토지면적의 2분의 1 이상이어야 한다)의 동의 3. 해당구역 안의 건축물 소유자의 2분의 1 이상의 동의 ③ 제2항에 따라 인정시장의 신청을 받은 시장·군수·구청장은 해당구역이 제1항의 기준 및 다음 각 호 의 모든 요건에 적합하다고 인정하는 경우에는 그 신청을 받은 날부터 14일 이내에 인정서를 교부 하여야 한다. 1. 신청일 당시부터 과거 10년 이상 시장의 기능을 행하였다고 인정되는 곳 2. 해당구역이 법 제2조 제1호 가목에 따른 등록시장과 중복되지 아니할 것 3. 서울특별시·광역시 및 도(이하 "시·도"라 한다) 또는 시·군·구(자치구를 말한다. 이하 같다)의 도시 계획에 따라 앞으로 10년 이상 인정시장의 기능을 수행할 것이라고 인정되는 곳 ④ 제2항 및 제3항에 따른 인정시장의 인정절차에 관하여 필요한 사항은 산업자원부령으로 정한다. 제11조 (시장정비사업의 제외 대상) 법 제31조 제2항에서 "대통령령이 정한 시장"이라 함은 다음 각 호의 시장을 말한다. 1. 「도시 및 주거환경정비법」 제28조에 따른 사업시행인가를 받은 시장 2. 「건축법」 제8조에 따른 건축허가를 받은 시장 또는 「주택법」 제16조에 따른 주택건설사업계획의 승인을 얻은 시장 3. 「도시개발법」 제3조에 따라 도시개발구역으로 지정된 구역 내에 위치한 시장으로서 시장·군수·구 청장이 주변지역과의 조화 등을 고려하여 제한이 필요하다고 인정하는 시장 - 12 - ■ 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행규칙 제2조 (인정시장의 인정절차) ① 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행령」(이하 "영"이라 한다) 제2조 제2항에 따라 재래시 장(이하 "시장"이라 한다) 중 인정시장으로 인정을 받으려는 상인은 별지 제1호 서식의 재래시장(인 정시장) 인정신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 제출하여야 한다. 1. 영 제2조 제2항 각 호에 해당하는 동의를 하는 자가 서명하거나 날인한 명부 2. 재래시장으로 인정을 받으려는 구역을 표시한 도면 3. 재래시장으로 인정을 받으려는 구역에 해당하는 지번과 면적 4. 재래시장으로 인정을 받으려는 구역 안의 전체 상인의 명부 ② 영 제2조 제3항에 따른 재래시장(인정시장) 인정서는 별지 제2호 서식에 따른다. ③ 시장·군수·구청장이 영 제2조 제3항에 따라 재래시장(인정시장) 인정서를 교부한 때에는 그 내용을 시·군·구(자치구를 말한다. 이하 같다)가 발행하는 공보 또는 그 지역에서 발행하는 신문 등에 공고 하고, 인터넷 홈페이지에 게시하여야 한다. 끝.