원고가 도시계획시설(공원)로 묶인 자기 땅의 지정을 풀어달라고 피고에게 신청했으나 거부당함

- 1 - 서울고등법원 제1행정부 판결 사 건2014누69251 공원용지해제거부처분취소 원고, 항소인**** **** 소송대리인 법무법인 ○○ 담당변호사 ○○○ 피고, 피항소인**** 소송수행자 ○○○ 제1심판결서울행정법원 2014. 10. 23. 선고 2014구합9981 판결 변 론 종 결2015. 8. 25. 판 결 선 고2015. 9. 15. 주문 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2014. 3. 27. 원고에게 한 별지 1 목록 기재 각 토지의 도시계획시설(공원)결 정 해제신청에 대한 거부처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. - 2 - 청구취지및항소취지 주문 제1, 2항 기재와 같은 판결. 이유 1. 기초사실 아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 4, 5호증, 을 제1호증, 을 제 2, 3호증의 각 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다. 가. 건설부장관은 1968. 1. 16.경 건설부 고시 제34호로 별지 1 목록 기재 각 토지 (이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 포함한 일대를 도시계획시설의 하나인 공원[**** 도 시자연공원, 별지 3 위성사진(갑 제5호증, 붉은 색 선과 녹지의 경계 쪽에 난 도로로 연결된 부분이 이 사건 토지이다)상 이 사건 토지의 오른쪽에 있는 녹지 부분으로서 면적이 대략 15,000,000㎡이다]으로 결정·고시하였고, 1983. 12. 23. 건설부 고시 제419 호로 이 사건 토지에 테니스장을 설치하기로 하는 내용의 공원조성계획을 결정.고시 하였다. 나. 한편 원고는 1981. 8. 27. 별지 1 목록 제2항 기재 토지에 관하여, 1981. 12. 7. 별지 1 목록 제3항 기재 토지 중 496분의 248 지분에 관하여, 1982. 9. 17. 별지 1 목 록 제5항 기재 토지 중 2/3 지분에 관하여, 1987. 3. 31. 별지 1 목록 제4항 기재 토지 중 2분의 1 지분에 관하여 각 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다가 1989. 9. 25. 별지 1 목록 제5항 기재 토지에 관하여 ○○○, ○○○, ○○○ 앞으로 소유권이전등기 를 마쳐주었다. 다. 원고는 1985. 4. 10. 피고로부터 이 사건 토지에 테니스장을 설치하기로 하는 내 - 3 - 용의 도시계획사업(공원시설설치) 허가를 받아 1986. 1. 20.경 이 사건 토지에 테니스 장을 준공하였고(서울특별시 공고 제34호), 그 무렵부터 2011. 8. 7.경까지 위 테니스장 을 유료로 운영하였다. 라. 원고는 2014. 3. 19. 피고에게 이 사건 토지를 매수하거나 공원용지로 지정한 결 정을 해제하여 달라는 내용의 도시계획시설(공원)결정 해제신청을 하였다(이하 ‘이 사 건 신청’이라 한다). 그러나 피고는 2014. 3. 27. 원고에게 ‘① 이 사건 토지에 도시계 획사업(공원시설설치)이 준공되었으므로 도시계획시설 결정의 실효에 대한 ｢국토의 계 획 및 이용에 관한 법률｣ 제48조 제1항이 적용되지 않고, ② 서울특별시는 도시계획시 설 사업이 시행되지 않은 장기 미집행 공원용지를 보상대상으로 하고 있으나, 이 사건 토지는 이미 도시계획사업(공원시설설치)이 준공되었으므로 보상대상에 해당하지 않으 며, ③ 서울특별시의 도시공원은 도시환경과 자연환경을 보호하고 시민들의 쾌적한 생 활환경 및 정서함양에 기여하기 위해 필요한 도시계획시설(공원)로서, 그동안 생활권 주변의 공원과 녹지의 확충 정책을 최우선으로, 일관성 있게 유지해오고 있는 만큼 원 칙적으로 공원의 해제는 어렵다.’라는 사유를 들어 이를 거부하는 취지의 회신을 하였 다(갑 제4호증 참조, 이하 ‘이 사건 회신’이라 한다). 2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단 가. 피고의 본안전 항변 피고는, ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(2013. 8. 6. 법률 제11998호로 개정되 기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다)에는 주민이 도시계획시설의 해제를 신청할 수 있다는 취지의 규정이 없을 뿐만 아니라, 도시계획과 같이 장기적이고 종합적인 행 정계획에 대하여는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변경이 있다 하여 지역주 - 4 - 민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없으므로, 원고에게는 도시계획시설(공원)결정의 해제를 구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 없으며, 원고는 이 사건 신청을 함에 있어 구 국토계획법 제26조에 규정된 도시관리계획의 입안에 관 한 절차와 형식을 준수하지 아니한 채 단순히 민원을 제기하였을 뿐이므로, 이 사건 회신은 민원회신에 불과하고 항소소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 볼 수 없다고 주장한다. 나. 판단 구 국토계획법은 국토의 이용·개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요 한 사항을 규정함으로써 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목 적으로 하면서도 도시계획시설결정으로 인한 개인의 재산권행사의 제한을 줄이기 위하 여, 도시.군계획시설부지의 매수청구권(제47조), 도시.군계획시설결정의 실효(제48조) 에 관한 규정과 아울러 도시.군관리계획의 입안권자인 특별시장·광역시장·특별자치시 장·특별자치도지사·시장 또는 군수(이하 입안권자‘라 한다)는 5년마다 관할 구역의 도 시·군관리계획에 대하여 그 타당성 여부를 전반적으로 재검토하여 정비하여야 할 의무 를 지우고(제34조), 주민(이해관계자 포함)에게는 도시.군 관리계획의 입안권자에게 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항, 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지 구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항에 대하여 도시.군관리계획도서와 계획설명서 를 첨부하여 도시.군계획의 입안을 제안할 권리를 부여하고 있고, 위 입안제안을 받 은 입안권자는 그 처리결과를 제안자에게 통보하도록 규정하고 있다(제26조). 이들 규 정에 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지를 더하여 보면, 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 사람과 같이 당해 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 주민으로서는 - 5 - 도시시설계획의 입안권자 내지 결정권자에게 도시시설계획의 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소 송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014두42742 판결 등 참조). 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 도시계획시설(공원)로 결정된 이 사건 토지 중 상당부분의 소유자로서 당해 도시계획시설(공원)결정에 이해관계를 가지는 자에 해당하므로, 위 도시계획시설(공원)결정의 입안 내지 변경을 요구할 수 있 는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다. 따라서 원고가 이 사건 신청을 통해 이 사건 토지에 관한 도시계획시설(공원) 지정을 해제하여 줄 것을 요청하면서 도시관리계획의 변경을 구한 것에 대하여, 피고가 이를 거부하는 취지로 한 이 사건 회신은 항고소송 의 대상이 되는 행정처분이라고 봄이 타당하다. 피고의 본안전 항변은 받아들일 수 없 다. 3. 이 사건 회신의 적법 여부 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 취지 이 사건 토지 및 이 사건 토지 인근의 현재 이용상황이나 특히 2010. 5.경 이 사건 토지 인근에 구립 테니스장이 신설된 점에 비추어 이 사건 토지를 도시계획시설 (공원)로 유지할 필요성이 없고, 피고는 이 사건 토지에 관한 구체적인 이용계획을 제 시하지 못하고 있다. 반면 원고는 주택을 건축할 목적으로 이 사건 토지를 매입하였으 나 도시계획시설(공원) 지정으로 이 사건 토지의 사용수익에 오랜 기간 중대한 제한을 받게 되어 많은 손해를 입었다. 따라서 이 사건 토지에 관한 도시계획시설(공원) 지정 - 6 - 은 해제되어야함에도 피고가 재량권을 일탈.남용하여 이 사건 회신을 하였으므로 이 사건 회신은 위법하다. 2) 피고의 주장 취지 이 사건 토지는, 원고가 공원시설을 운영하지 않고 방치하여 일시적으로 황폐화 되었을 뿐 오랜 기간 공원시설(테니스장)로서의 기능을 수행하였고, 현재에도 이 사건 토지 인근 주민들의 생활환경 보호를 위해 공원으로 유지되어야 할 필요성이 크다. 원 고는 소유권에 제약이 있음을 알고 이 사건 토지를 취득한 것이므로 원고가 침해받은 사익이 크다고 할 수도 없다. 따라서 이 사건 토지에 관한 도시계획시설(공원) 지정은 유지되어야 하고, 이 사건 회신은 적법하다. 나. 관계 법령 별지 2 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 기본 법리 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건 설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단 을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활 동기준으로 설정된 것으로서, 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 않아 행정주체는 구체 적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다. 다만 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호 간과 사익 상호 - 7 - 간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 행정계획을 입 안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅 히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두21464 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 행정주체가 구 국토계획법 제26조에 의한 주민의 도시관리계 획 입안 제안에 대하여 이를 받아들여 도시관리계획결정을 할 것인지 여부를 결정함에 있어서도 마찬가지이고(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두16978 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두21499 판결 등 참조), 나아가 도시계획시설구역 내 토지 등을 소유하 고 있는 주민이 장기간 집행되지 아니한 도시계획시설의 결정권자에 대하여 도시계획 시설의 변경을 신청하고, 그 결정권자가 이러한 신청을 받아들여 도시계획시설을 변경 할 것인지 여부를 결정함에 있어서도 동일하게 적용된다고 보아야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두5806 판결 등 참조). 2) 재량권 일탈·남용 여부 이와 같은 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 증거에다가 을 제5호증의 기재에 변 론 전체의 취지를 더하면 아래의 사정들이 인정된다. ① 원고가 이 사건 토지 중 일부의 소유권을 취득하기 전에 이미 이 사건 토지 가 도시계획시설(공원)로 지정되어 있었고, 위 소유권 취득 당시 이 사건 토지 왼쪽으 로는 이미 주택들이 밀집되어 있음에도 이 사건 토지는 나대지 상태로 있었으며, 이 사건 토지의 지목이 임야라는 점을 종합하면 원고는 이 사건 토지의 소유권을 행사하 는 데에 제약이 있다는 점을 알고 이 사건 토지를 취득하였다고 봄이 상당하다. ② 이 - 8 - 사건 토지에 관한 공원조성계획이 결정.고시된 후 도시계획사업(공원시설설치)이 준 공됨에 따라 1986. 1. 20.경부터 2011. 8. 7.까지 이 사건 토지가 실제로 테니스장으로 이용되었으므로 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(2015. 1. 20. 법률 제13051호로 개정 되기 전의 것, 이하 ‘공원녹지법’이라 한다) 제17조 제1항에 따른 도시공원 결정의 실 효나, 구 국토계획법 제48조 제1항에 따른 도시계획시설 결정의 실효가 인정되지는 않 는다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 갑 제5, 6, 7호증, 을 제6호증의 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 위와 같은 사정에도 불구하고 이 사건 회신 당시 시점을 기준으로 이 사건 토지를 도시계획시설 (공원)로 유지함에 따른 공익보다 원고가 침해받는 사익이 더 크다고 할 것이므로 이 사건 토지에 대한 도시계획시설(공원) 결정의 해제신청을 거부하는 내용의 이 사건 회 신은 그 형량에 하자가 있어 위법하다고 봄이 상당하다. ① 이 사건 토지를 도시계획시설(기반시설)로 지정·유지하는 데 근거가 된 법령인 폐지 전 도시계획법, 공원법, 도시공원법, 국토계획법, 공원녹지법 등의 입법취지를 보면, 도시계획시설은 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕질서와 공공복리의 증진을 위하여 설치되고, 특히 도시공원은 도시계획구역 안에서 자연경관의 보호와 시민의 건강· 휴양 및 정서생활의 향상을 기여하기 위한 공익적 목적을 가진다. ② 1983. 12. 23. 이 사건 토지에 관한 공원조성계획이 고시되었음에도 피고는 이 사건 토지를 공원으로 조성하지 않았고, 이에 원고가 도시계획사업 허가 및 연장허 가를 받아 1986. 1. 20.부터 2011. 8. 7.까지 이 사건 토지에서 테니스장을 운영하였는 데, 원고가 테니스장 운영을 그만둔 이후로 이 사건 토지는 아무런 용도로 사용되지 - 9 - 아니한 채 방치되어 있다. ③ 별지 3 위성사진(갑 제5호증)의 영상에 따르면 현재 이 사건 토지의 오른쪽 에 있는 도로(을 제5호증의 영상에 비추어 보면 원고가 이 사건 토지를 매수하기 전부 터 도로가 있었으나 매수한 이후에 포장이 된 것으로 보인다)로 인해 이 사건 토지는 오른쪽에 있는 녹지(**** 도시자연공원)와 분리되어 있다. 그리고 이 사건 토지의 왼 쪽으로는 주택이 밀집하고 있지만(을 제5호증의 영상에 의하면 원고가 이 사건 토지를 매수하기 이전에 이미 주택이 신축되어 있었다) 이 사건 토지로부터 약 1km 반경 내 에 OO체육공원, 근린공원, OO자연공원, OO테니스장, OO구민 문화체육센터 등 다수의 공원이나 체육시설이 존재하여, 이 사건 토지의 인근 주민들은 이 사건 토지가 아니더 라도 현재 위와 같은 녹지와 공원 및 체육시설을 이용함으로써 건강ᆞ휴양 및 정서생 활을 충분히 누릴 수 있을 것으로 보인다. ④ 특히 이 사건 토지로부터 약 1km, 도보 약 15분 거리에 구립 테니스장인 OO테니스장이 2010. 5.경 신설되었는데, OO테니스장은 5,080㎡의 면적에 인조잔디와 조명시설을 갖춘 6면의 테니스코트를 갖추고 있어 종전에 원고가 이 사건 토지에서 운 영하던 테니스장보다 편리하고 쾌적한 시설을 갖추고 있는 것으로 보이고, 그 거리도 이 사건 토지의 인근 주민들이 충분히 이용할 수 있을 정도로 가깝다. 여기에 OO테니 스장의 신설로 원고가 이 사건 토지에서 운영하던 테니스장의 수입이 급감하여 운영을 중단하기에 이른 점을 더하여 보면 이 사건 토지가 공원조성계획에 따른 테니스장으로 제공되어야 할 현실적인 필요성이 존재한다고 보기 어렵다. ⑤ 종래 도시계획시설(공원)로 지정되어 공원조성계획에 의하여 테니스장을 설 치하는 것으로 계획된 토지의 면적은 합계 3,244㎡였고, 그에 따라 원고는 위 토지에 - 10 - 5면의 테니스코트를 설치하였으나, 피고가 위 토지 중 일부를 매입하여 도로를 개설하 고, 학교를 설립하는 용도로 사용하여 4면의 테니스코트에 해당하는 면적 합계 2,922 ㎡의 이 사건 토지만이 남게 되었는데, 피고 스스로도 이 사건 토지와 함께 도시계획 시설(공원)로 지정된 토지 일부에 관하여 공원으로 유지되어야 할 필요성을 부인하고 도시계획시설(공원)에서 해제하여 공원 외의 용도로 사용하기도 하였다. ⑥ 도시공원에서 점용허가를 받아 공원시설 외의 시설.건축물 또는 공작물을 설치할 수 있기는 하나 그 점용허가의 대상이 공익 목적의 시설이나 아주 제한적인 용 도와 형태의 것으로 한정되므로[구 공원녹지법 제24조 제1항 제1호, 제2항, 제3항, 공 원녹지법 시행령(2014. 9. 2. 대통령령 제25585호로 개정되기 전의 것) 제22조 참조] 원고가 이 사건 토지에 주택이나 자신이 원하는 용도의 건축물을 건축할 수 있다고 보 이지도 않는다. ⑦ 이 사건 토지는 1968년경부터 이 사건 회신이 있었던 2014년경까지 약 46년 동안 도시계획시설(공원)로 지정되어 있었고, 원고는 1981년경 내지 1987년경부터 위 2014년경까지 약 27년 내지 33년 동안 이 사건 토지 중 일부를 소유하면서 이 사건 토지를 공원조성계획에서 정한 테니스장 용도로만 사용할 수 있었는데, 2010. 5.경 이 사건 토지 인근에 OO테니스장이 신설된 이후로는 원고가 이 사건 토지에서 사비를 투 입하여 테니스장을 운영하는 것은 손해 발생의 우려가 커 사실상 불가능하고, 이 사건 토지가 도시계획시설(공원)로 유지되는 한 원고가 이 사건 토지를 달리 활용할 방법을 찾기도 어렵다. ⑧ 그럼에도 피고는 이 사건 회신 이전인 2011. 11. 5.경에도 원고에게 이 사건 토지에 관한 보상 또는 도시계획시설(공원) 지정 해제를 요구하는 내용의 원고의 민원 - 11 - 을 받아들일 수 없고 서울특별시에서 별도로 이 사건 토지에 공원을 조성할 계획은 없 다고 답변하였을 뿐, 이 사건 토지를 테니스장 이외의 다른 용도로 활용하기 위한 아 무런 계획이나 대책을 마련하지 아니하였고, 이 사건 마지막 변론기일에서도 원고가 이 사건 토지에서 당초 정해진 용도대로 테니스장을 운영하든지 공원용지로서 사용할 수 있는 다른 방도를 찾아보아야 할 것이라고 진술하여 이 사건 토지의 운용 방법을 원고에게 떠넘기고 있을 뿐 테니스장 이외의 구체적인 공원조성계획을 제시하지 못하 고 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하 여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 청구를 인용하 기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사곽종훈 판사서현석 판사임창훈