복무연장 신청과 전역신청서 제출 후 면역처분

【원 고】 **** 【피 고】 **** 【주 문】 1. ****가 **** 자로 ****에 대하여 한 면역처분은 이를 취소한다 2. 소송비용은 ****의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. ****가 **** 여군에 입대하여 단기복무하사관으로 된 뒤 **** 중사로 진급한 사실, ****가 1992.2.11자로 ****에 대하여 면역처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2 ****는, 위 면역처분이 단기복무하사관의 의무복무기간을 초과하여 복무할 수 없도록 규정하고 있는 군인사법시행령 제4조와 ****의 전역신청에 기하여 한 것으로서 적법하다고 주장함에 대하여, ****는, 의무복무기간을 초과하여 복무할 수 없도록 규정하고 있는 위 군인사법시행령 제4조는 모법인 군인사법에 반하는 무효의 규정이고, ****가 제출한 전역신청서는 ****가 복무연장신청과 동시에 제출하게 한 서류로서 복무연장의 의사를 명백히 한 의사와 모순되어 전역신청으로서의 효력이 없는 것이므로 결국 이 사건 면역처분은 위법하다고 주장한다. 3. 군인사법 제44조 제2항은 "군인은 이 법에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 전역 또는 제적되지 아니한다"고 규정함으로써 신분보장을 하고 있고, 하사관은 장기복무와 단기복무로 구분하여 복무하도록 하면서(군인사법 제6조 제5항), 장기복무와 단기복무의 구별에 따라 의무복무기간을 달리 규정하고 있을 뿐 단기복무하사관의 복무기간을 따로 규정하거나 따로 규정할 수 있도록 하위법령에 위임하고 있지 아니하며, 여자단기복무하사관에 대하여는 그의 복무기간을 3년으로 하고(법 제7조 제1항 제4호), 법 제8조 제1항 제1호에서 하사관의 연령정년을 규정하고 있으며, 의무복무기간을 마친 경우에는 그 원에 의하여 임용권자가 현역으로부터 전역할 수 있도록 하고 있고(법 제35조 제1항, 제43조 제1항), 법 제37조 제1항에서 원에 의하지 아니하고 각군전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시킬 수 있는 경우로 제1호 내지 제4호의 사유를 열거하고 있는바, 위 각 규정을 종합하면 의무복무기간을 마친 경우에도 그 기간의 만료로 당연히 현역에서 전역하는 것이 아니라 전역신청을 하여 임용권자에 의한 전역명령을 받아야 하며, 전역신청을 하지 아니한 경우에는 법 제37조 제1항 각 호의 1에 해당하지 아니하는 한 임용권자가 전역시킬 수는 없다고 할 것이다(연령정년에 달한 경우에는 법 제36조에 의하여 전역명령 없이 정년이 되는 달의 다음달의 말일에 당연히 전역된다). 그런데 법시행령 제4조에서 "제3조의 규정에 의한 전형에 불합격된 자 및 장기복무를 원하지 아니한 단기복무장교 및 단기복무하사관은 의무복무기간을 초과하여 복무할 수 없다. 다만, 본인의 원이 있을 때에는 1년을 단위로 하여 복무연장을 할 수 있으되, 군인력 조정상 필요한 경우에는 전역을 지원하지 아니하는 한 현역정년까지 복무연장을 할 수 있다"고 규정하고 있는바, 위 시행령 제4조는 단기복무하사관이 그 의무복무기간을 마치고 전역신청을 하는 경우에는 임용권자는 전역처분을 하여야 한다는 임용권자에 대한 의무 조항으로서는 유효하다고 할 것이나, 전역을 원하지 아니하는 경우에도 그 의사에 반하여 전역시킬 수 있는 임용권자의 권한에 관한 규정으로 보는 한 이는 모법인 군인사법 제44조 제2항의 군인의 신분보장에 관한 규정에 반하는 것으로서 무효라고 할 것이다. 이에 이 사건 면역처분(여자군인은 법 제41조 제4호에 의하여 현역에서 전역됨으로써 바로 면역된다)이 ****의 원에 의한 것인지 여부에 관하여 보건대 ****의 1,2, ****, 제1호증의 4,12,14의 각 기재와 소외인의 증언에 변론의 취지를 종합하면 ****가 1991. 10.경 의무복무기간을 마친 여자단기복무하사관으로서 계속복무를 원하는 경우 이를 심의하여 연장복무(계속복무)를 하게 하고 나머지는 육군하사관복무규정 제5조 제2항에 의하여 면역처분하기 위하여 복무연장지원서를 제출하게 하면서 여군하사관의 복무기간을 정한 위 하사관복무규정 제5조 제2항이 군인사법에 위배하여 무효라는 육군법무감의 회신이 있자 계속복무를 원하는 자에게 복무연장신청서를 제출하면서 반드시 전역신청서를 함께 제출하게 하여, 이에 따라 ****가 같은 달 17.경 복무연장 신청서와 함께 전역지원서를 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 ****가 계속복무를 원하는 자에게 복무연장지원서를 제출하게 하면서 이와는 정반대되는 전역지원서를 함께 제출하게 하였다면 그 전역지원서를 제출하였다고 하여 전역을 원하는 의사가 있었다고 볼 수는 없고, 달리 ****가 전역을 원하는 의사를 표시하였다고 볼 증거가 없다. 4. 그렇다면, 이 사건 면역처분은 ****의 지원에 의하지 아니하고 군인사법상의 신분보장의 규정에 반하여 한 것으로서 위법하다고 할 것이므로 그 취소를 구하는 ****의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 ****의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안문태(재판장) 박해성 조수현