## 사실관계

- 1 - 사 건 고합 가 문화재보호법위반 2006 363 . 고 합 병 합 2 00 7 29 2( ) 나 강간상해 . 다 공무집행방해 . 피 고 인 가 1 . . 서 골동품상 , ○○ 가 김 골동품상 2. . , ○○ 가 나 다 황 골동품상 3. . . . , ○○ 가 최 골동품상 4. . , ○○ 검 사 이효진 변 호 인 변호사 박 피고인들을 위한 국선 ( ) **** 판 결 선 고 2009. 1. 23. 피고인 서 김 을 각 징역 년에 피고인 황 을 징역 년 월에 각 처한다 , 1 , 2 6 . ○○ ○○ ○○ 피고인 황 에 대하여 이 판결 선고 전의 구금일수 일을 피고인에 대한 위 형에 53 ○○ 산입한다 . - 2 - 다만 피고인 서 김 에 대하여 이 판결 확정일로부터 각 년간 위 각 형의 집 , , 3 ○○ ○○ 행을 유예한다 . 피고인 서 김 에게 각 보호관찰을 받을 것과 각 시간의 사회봉사를 명한 , 160 ○○ ○○ 다.압수된 증 제 호 내지 제 호를 피고인 서 으로부터 증 제 호 내지 제 호를 피고 30 32 , 6 8 ○○ 인 김 로부터 증 제 호 내지 제 호를 피고인 황 으로부터 각 몰수한다 , 20 23 . ○○ ○○ 피고인 황 의 각 동산문화재 양도로 인한 문화재보호법위반의 점 및 피고인 최 ○○ ○○ 는 각 무죄 피고인 서 은 1. ○○ 경부터 경까지 대전 유성구에 있는 피고인 운영의 2002. 9. 24. 2006. 1. 25. ‘**** 원 내에서 경 성명불상자로부터 매수한 일반동산문화재인 조선전기 흑유표 ’ , 1982. **** 점 조선전기 분청소형병 점 경 성명불상자로부터 매수한 일반동산문 1 , 1 , 1989. 화재인 고려시대 토제표형병 점 등 총 점을 철제 금고 속에 넣어두어 이를 은닉 1 3 하고 , 피고인 김 은 2. ○○ 경부터 경까지 대전 동구에 있는 피고인 운영의 **** 2001. 7. 1. 2006. 1. 25. ‘ ’**** 서 경 황 으로부터 매수한 일반동산문화재인 청동기시대 마제석검 점 신 , 1985. 1 , **** 석기시대 마제돌도끼 점 신석기시대 마제돌화살촉 점 등 총 점을 상자에 넣어 1 , 6 8 - 3 - 진열장 밑에 넣어 두어 이를 은닉하고 , 피고인 황 은 3. ○○ 가 경 대전 유성구에 있는 피고인 운영의 당 에서 이 로부터 . 2006. 1. 16. ‘ ’ ,**** **** 허가 없이 발굴된 매장문화재인 이조시대 백자 점을 그 정을 알고 금 만 원 1 20 에 양수하고 , 나 경부터 경까지 같은 장소에서 경 정 로부터 매 . 2001. 7. 1. 2006. 1. 25. , 1987. **** 수한 일반동산문화재인 고려 내지 조선시대 청자편을 박스 안에 넣어 진열장 상 단에 올려두어 이를 은닉하고 위와 같이 매수한 일반 동산문화재인 고려후기 청 , 자표류문주병 점 및 같은 해 황 으로부터 매수한 일반동산문화재인 조선초 1 **** 기 분청승문주병 점 조선시대 국화문청자주병 점 총 점을 나무상자 안에 넣 1 , 1 3 어 진열장 하단에 설치된 미닫이문 안에 넣어두어 이를 은닉하고 , 다 경 대전 유성구에 있는 피해자 조 여 세 운영의 . 2007. 8. 20. 21:00 ( , 34 ) ‘ ’ **** **** ****에서 다른 손님들이 모두 가고 피해자와 피고인 둘만 남게 됨을 기화로 피 해자를 강간하기로 마음먹고 피해자에게 너는 내 시중을 들어야 해 라고 하며 , “ ” 팔로 피해자의 목을 휘감고 피해자의 가슴을 만지고 피해자를 바닥에 넘어뜨린 , , 뒤 피해자 위에 올라타 피해자의 상의를 걷어올리고 피해자의 바지를 벗기려다 가 피해자가 반항을 하자 피해자의 온몸을 주먹과 발로 수 회 때리고 손으로 피 , 해자의 목을 졸라 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하려고 하였으나 피해자가 완강히 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고 위와 같은 폭 , 행으로 인하여 피해자에게 약 주간의 치료를 요하는 경부 및 요부 염좌상 등의 3 상해를 가하고 , - 4 - 라 같은 날 경 위 **** 앞 노상에서 위 조 으로부터 범죄피해 신고를 . 22:00 112 **** 받고 출동한 대전 경찰서 지구대 소속 경찰관 피해자 경사 유 세 (42 ) ▣▣ **** **** 가 피고인에게 인적사항을 묻자 네가 경찰관이면 경찰관이지 인적사항은 왜 묻 “ 냐 고 소리치며 동인의 얼굴을 손바닥으로 회 때리고 피고인을 제지하는 위 지 ” 1 , 구대 소속 피해자 경사 신 세 에게 너는 뭐야 이 새끼야 라고 말하며 손 (52 ) “ ” **** 바닥으로 동인의 얼굴을 회 때리는 등 폭행하여 피해자들의 범죄의 수사에 관 1 한 정당한 공무집행을 각 방해하였다 . 피고인들의 각 문화재보호법위반의 점 - 제 회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재 1. 1 증인 정 정 최 주 의 각 일부 법정진술 1. , , , **** **** **** **** 이 에 대한 경찰피의자신문조서 1. **** 압수물총목 록 1. 각 수 색 조서 및 목 록 1. 각 수사보고 1. 문화재보호청에 대한 사 실 조회결과 1. 피고인 황 의 강간상해 공무집행방해의 점 - , ○○ 피고인 황 의 법정진술 1. ○○ 제 회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 5 조 유 신 에 대한 각 경찰진술조서 1. , , **** **** **** 상해진단서 1. - 5 - 현장사진 및 피해자 상처부위 사진 1. 범죄사 실 에 대한 해당법조와 형의 선 택 1. 서 구 문화재보호법 법 률 제 호로 전면 개 정 되 기 전의 것 이 : (2007. 4. 11. 8346 , ○○ 하 같다 제 조 제 항 제 호 동산문화재 은닉의 점 ) 81 2 2 ( ) 김 구 문화재보호법 제 조 제 항 제 호 동산문화재 은닉의 점 : 81 2 2 ( ) ○○ 황 구 문화재보호법 제 조 제 항 제 호 동산문화재 은닉의 점 구 문화재보 : 81 2 2 ( ), ○○ 호법 제 조 제 항 도굴문화재 양수의 점 징역형 선 택 82 3 ( , ) , ,,, 형법 제 조 조 강간 301 , 297 ( 상해의 점 유기징역형 선 택 형법 제 조 제 항 공무집행방해의 점 징역형 선 택 , ), 136 1 ( , ) 경합범 가중 1. 각 형법 제 조 전단 제 조 제 항 제 호 제 조 37 , 38 1 2 , 50 작량 감경 1. 각 형법 제 조 제 조 제 항 제 호 아래 양형의 이유 참 조 53 , 55 1 3 ( ) 미결구금일수 산입 1. 피고인 황 형법 제 조 : 57 ○○ 집행유예 1. 피고인 서 김 형법 제 조 제 항 , : 62 1 ○○ ○○ 보호관찰 및 사회봉사명 령 1. 피고인 서 김 형법 제 조의 보호관찰 등에 관한 법 률 제 조 , : 62 2, 59 ○○ ○○ 몰수 1. 각 구 문화재보호법 제 조 제 항 본 문 81 5 - 6 - 피고인 서 김 황 1. , , ○○ ○○ ○○ 위 피고인들은 일반동산문화재를 적법하게 취득 하여 자신의 사 업 장에 진열하여 둔 것일 뿐 이 므 로 은닉한 경 우 에 해당하지 아니 한다고 주장한다 . 살피건대 구 문화재보호법 제 조 제 항은 다음 각호의 에 해당하는 자는 년 이 , 81 2 ‘ 1 2 상의 유기징역에 처한다 고 규 정하면서 같은 조 제 호에 일반동산문화재 ’ 2 ‘ 1) 인 것을 알 고 일반동산문화재를 손상 절취 또 는 은닉하 거 나 그 밖 의 방법으로 그 효 용 을 해한 자 · ’ 를 규 정하고 있다 여기서 은닉 이라 함 은 일반동산문화재인 것을 알면서 그 소재를 . ‘ ’ 불분명하게 함 으로 써 소유자 또 는 일반인 등의 발 견 을 곤란 또 는 불가 능 하게 하여 그 효 용 을 해하는 일 체 의 행위를 일 컫 는다 할 것인 데 위와 같은 일반동산문화재에 대한 , 은닉으로 인한 문화재보호법위반죄는 그 일반동산문화재의 취득 경위나 장물성 취득 행 , 1) 문화재보호법에 의하여 지정되지 아니한 문화재 중 동산에 속하는 문화재 를 일반동산문화재 라 한다 문화재보 ‘ ’ ‘ ’ ( 호법 제 조 제 항 참조 일반동산문화재의 범위와 관련하여 구 문화재보호법시행령 대통령령 제 76 1 ). (2007. 8. 17. 호로 전면개정되기 전의 것 제 조에서는 법 제 조 제 항의 규정에 의하여 법 제 조 제 항 및 제 항의 20222 ) 44 “ 76 1 21 1 2 규정이 준용되는 지정되지 아니한 문화재 중 동산에 속하는 문화재 이하 일반동산문화재 라 한다 는 전적 서적 판 ‘ ’ ( ‘ ’ ) · · 목 회화 조각 공예품 고고자료 자연사자료 및 민속자료로서 역사상 예술상 보존가치가 있는 것으로 하되 그 범위는 · · · · · · , 문화관광부령으로 정한다 고 규정하고 있고 구 문화재보호법시행규칙 문화관광부령 제 호로 개정되 .” , (2007. 8. 29. 153 기 전의 것 제 조에서는 영 제 조의 규정에 의한 일반동산문화재의 범위는 별표 와 같다 고 규정하고 있으 ) 51 “ 44 14 .” 며 같은 규칙 별표 에서는 일정한 범위의 전적 서적 또는 판각류로서 역사상 학술상 또는 예술상 보존가치가 , [ 14] “ · · 있는 것 회화 조각 또는 공예품으로서 역사상 예술상 보존가치가 있는 것 무구류로서 역사상 희귀한 것 고고자료 , · · , , 로서 학술상 보존가치가 있는 것 민속자료로서 한국민속의 생활문화의 기본적 특색을 지녀 학술자료로서 보존가치 , 가 있는 것 자연사 자료로서 역사 학술 과학 교육 심미 관상상 보존가치가 있는 것 녹음 사진 영상으로 된 기록물로 , · · · · · , · · 서 역사 예술 또는 학술상 보존가치가 있는 것 기타 외국에서 제작 또는 발굴된 작품으로서 우리나라 문화에 직접 · , 영향을 주었거나 학술상 중요한 자료가 되는 것 등을 일반동산문화재로 규정하고 있다 ” . - 7 - 위에 대한 본 범의 성 립 여부 등과는 별개 로 은닉행위 자 체 로서 독립 하여 범죄를 구성하 는 것이 므 로 피고인들이 주장하는 위 각 일반동산문화재의 취득 경위는 위 범죄의 성 , 립 여부와는 관 계 가 없다 할 것이고 앞서 본 바와 같이 은닉 행위 란 대상물에 대한 , ‘ ’ 발 견 을 곤란 또 는 불가 능 하게 하는 일 체 의 행위를 말하 므 로 일반인 등의 접근 이 곤란 또 는 불가 능 한 장소에 일반동산문화재를 보관하는 것은 은닉 의 범주에 포함 된다고 할 ‘ ’ 것이다 . 앞서 든 각 증 거 들에 의하면 피고인 서 은 위 일반동산문화재들을 자신의 영 업 , ○○ 소인 원 내부의 이중 잠 금장치가 되 어 있는 철제금고 속에 넣어두고 이를 잠 ‘ ’****■ 가 놓 은 사 실 피고인 김 은 위 일반동산문화재들을 자신의 영 업 소인 사 내부 , ‘ ’ ○○ **** 의 바닥과 진열장의 밑부분 사이에 있는 나무상자 속에 담아 외 부에서 보이지 않 도 록 넣어 둔 사 실 피고인 황 은 위 일반동산문화재들을 위 범죄사 실 의 나 항 기재와 , 3 . ○○ 같이 일부는 박스안에 넣어 진열장 상단에 올려두고 일부는 나무상자 안에 넣어 진열 , 장 하단에 설치된 미닫이문 안에 깊숙 이 넣어 둔 사 실 등을 각 인정 할 수 있는바 피고 , 인들의 이와 같은 행위는 그 보관 장소 보관 방법 각 영 업 소의 내부구조 등에 비추 어 , , 볼 때 위 각 일반동산문화재들에 대한 일반인 등의 발 견 을 곤란 또 는 불가 능 하게 하는 행위에 해당된다고 볼 수 있음이 명백하다 할 것이어서 피고인들의 위 주장은 이유 없 다. 피고인 황 2. ○○ 피 고 인은 이 사건 강 간 상 해 및 공 무집 행 방 해 의 범 행 당 시 술 에 취 하 여 심 신 상 실 또 는 심 신 미 약 의 상 태 에 있 었 다 고 주 장 하 나 앞 서 든 각 , 증 거 에 의하면 피고인이 , 위 각 범행 당시 술을 마신 사 실 은 인정 되 나 그로 인하여 사물을 변 별할 능력 이나 의 - 8 - 사를 결정 할 능력 이 없 었 다 거 나 미약한 상 태 에 이 르렀 다고는 보이지 아니 하 므 로 피고 인의 위 주장은 이유 없다 . 피고인 서 김 황 은 전문적인 골동품상으로서 역사상 예술상 보 존 가치 , , · ○○ ○○ ○○ 를 지 닌 일반동산문화재 임 을 명백히 알면서도 이를 은닉 양수하는 등 그 효 용 을 해하 , 였는바 이 러 한 위 피고인들의 범행은 민족 의 소중한 유산인 문화재에 대한 도굴범죄 , 를 사 실 상 조장하는 것에 다 름 아니 라는 점 그 럼 에도 불구하고 위 피고인들은 자신들 , 의 범행을 부인하면서 잘 못을 반성하지 아니 하는 점 일반동산문화재에 대한 은닉으로 , 인한 문화재보호법위반죄의 법정형은 년 이상의 유기징역으로 되 어 있는 점 등을 종 2 합적으로 검토하여 볼 때 위 피고인들에 대하여는 엄 중한 처 벌 을 하여 이 러 한 류의 범 죄에 대한 경 종 을 울 려 줌 이 마 땅 한 것으로 보인다 . 다만 그 렇 다고 하 더 라도 일반동산문화재에 대하여는 법 령 상 신고의무가 있는 것으 , 로는 보이지 아니 하고 다른 지정문화재 등과는 달 리 보호정도에 관한 인 식 에 차 이가 , 있을 수 밖 에 없다는 점과 범행물 량 등도 고려하지 않 을 수 없다 . 한편 피고인 황 은 이 사건 문화재보호법위반죄로 재판을 받는 동안에도 자 숙 하 , ○○ 지 아니 하고 부 녀 자를 강간하려다가 상해를 입히고 출동한 경찰관을 폭행하는 등 하 , 였는바 설 령 그것이 취 중의 행위이고 피고인이 피해자와 합의하는 등 하였다고 하 더 , 라도 이는 당 연 히 불이 익 한 양형인자로 고려 될 수 밖 에 없다 . 이 러 한 사정들과 이 사건 변 론 과정에 나타 난 이 사건 범행의 경위 이 득액 기타 피 , 고인들의 연령 성행 학력 경 력 등 제반 양형조건들을 종 합적으로 고려하여 주문과 , , , 같이 판결한다 . - 9 - 이 부분 공소사 실 의 요지 1. 가 피고인 황 은 . ○○ 중 순 경 대전 유성구에 있는 피고인 운영의 당 에서 경 황 (1) 2002. 7. ‘ ’ , 1990.**** 으로부터 매수하여 진열장에 넣어두어 은닉한 일반동산문화재인 신라시대 ****뚜껑 있는 굽 다리 접 시 점 조선시대 토제병 점 조선시대 토제주전자 점 신 2 , 3 , 1 , 라시대 목 짧 은항 아 리 점 등 총 점을 최 에게 금 만 원에 양도하고 2 8 25 , ○○ 중 순 경 같은 장소에서 경 위 황 으로부터 매수하여 진열장 (2) 2003. 7. , 1990. **** 에 넣어두어 은닉한 일반동산문화재인 조선시대 토제병 점 신라시대 굽달 린 목 3 , 긴 항 아 리 점 등 총 점을 위 최 에게 금 만 원에 양도하고 3 6 30 , ○○ 경 같은 장소에서 경 위 황 으로부터 매수하여 진열장 (3) 2005. 12. 14. , 1990. **** 에 넣어두어 은닉한 일반동산문화재인 조선전기 분청소형호 점 조선시대 백자 1 , 접 시 점 등 총 점을 위 최 에게 금 만 원에 양도하고 1 2 100 , ○○ 나 피고인 최 는 . ○○ 중 순 경 위 당에서 위 가의 항 기재와 같이 위 황 으로부 (1) 2002. 7. , (1) **** ○○ 터 황 이 보관하고 있 던 일반동산문화재 점을 그 정을 알고 금 만 원에 8 25 ○○ 양수하고 , 중 순 경 위 당에서 위 가의 항 기재와 같이 위 황 으로부터 (2) 2003. 7. (2) **** ○○ 황 이 보관하고 있 던 일반동산문화재 점을 그 정을 알고 금 만 원에 양수 6 30 ○○ 하고 , 경 위 당에서 위 가의 항 기재와 같이 위 황 으로부 (3) 2005. 12. 14. , (3) **** ○○ - 10 - 터 황 이 은닉하고 있 던 일반동산문화재 점을 그 정을 알고 금 만 원에 2 100 ○○ 양수하였다 . 판단 2. 살피건대 구 문화재보호법 제 조 제 항은 다음 각호의 에 해당하는 자는 년 이 , 81 3 ‘ 1 2 상의 유기징역 또 는 천 만원 이상 억 천 만원 이하의 벌 금에 처한다 고 규 정하면서 2 1 5 ’ , 같은 조 제 호에서 제 항 제 항 또 는 제 호의 규 정에 위반한 행위를 알고 당해 문화 2 ‘ 1 · 2 1 재를 취득 양도 양수 또 는 운반한 자 를 규 정하고 있다 한편 같은 조 제 항 제 호는 · · ’ . 2 2 일반동산문화재인 것을 알고 일반동산문화재를 손상 절취 또 는 은닉하 거 나 그 밖 의 방 ‘ · 법으로 그 효 용 을 해한 자 를 규 정하고 있는바 위 규 정들을 종 합하여 보면 일반동산문 ’ , 화재 양도 양수로 인한 문화재보호법위반죄가 성 립 하기 위하여서는 양도인 또 는 양수 · 인이 위 일반동산문화재가 손상 절취 또 는 은닉하 거 나 그 밖 의 방법으로 그 효 용 을 해 · 한 것 임 을 알고 일반동산문화재를 양도 또 는 양수하는 경 우 에 해당하여야 한다고 보 아 야 할 것이다 . 그 렇 다면 위 피고인들이 은닉한 일반동산문화재를 그 정을 알고 양도 양수하였다고 · 검사가 기소한 이 사건에서 피고인 황 과 피고인 최 가 위 양도 양수한 일반동 · ○○ ○○ 산문화재들이 은닉 한 것 임 을 알고 양도 양수한 것인지가 문제된다 ‘ ’ · . 이에 대하여 위 피고인들은 위 일반동산문화재들을 자신들의 사 업 장에 매매를 목적 으로 진열하여 둔 것일 뿐 이고 이는 은닉에 해당하지 아니 한다는 취 지로 주장하고 있 는 데 위 당 의 압수수 색 현장에 참 여한 증인 정 주 은 위 범죄사 실 의 , ‘ ’ , 3 **** **** **** 나 항 기재 문화재를 제 외 한 위 황 의 일반동산문화재들은 어 디 에 놓 여있 던 것을 . ○○ 압수하였는지 기억이 나지 않 는다고는 취 지로 진술하고 있을 뿐 이고 위 당 의 대 , ‘ ’ **** - 11 - 략 적인 구조와 진열장의 위치정도 설명 외 에 위 영 업 소에 비 치된 문화재 또 는 골동품 등의 구 체 적인 진열 형 태 위치 종 류 수 량 등에 대하여 전 혀 구 체 적인 진술을 하지 , , , 못하고 있으며 위 화 랑 압수수 색 현장에 참 여한 증인 주 은 위 화 랑 에 진열 , ‘ ’ ‘ ’ ■ **** ■ 장에 있 던 위 일반동산문화재를 압수한 것인지 심 지어는 진열장이 있 었 는지조 차 기억 , 이 나지 않 는다고 진술하고 있고 위 현장에 참 여 했던 증인 권 도 위 일반동산문화 , **** 재들이 어 떻 게 진열 되 어 있 었 는지 어 디 에 있는 걸 압수한 것인지 기억이 나지 않 는다 , 고 진술하고 있다 . 따 라서 위 피고인들이 위 일반동산문화재들을 은닉하였다는 점을 판단하기 위한 구 체 적인 정황을 전 혀 찾아볼 수 없어 위 각 증인들의 진술만으로는 이 부분 공소사 실 을 인정하기에 부 족 하다 . 한편 그 밖 의 증 거 로 피고인 최 의 화 랑 에 대한 압수조서 및 목 록 수사기 록 , ‘ ’ ( ○○ ■ 제 쪽 내지 제 쪽 의 기재 및 증 제 호 제 호 제 호 내지 제 호의 현 존 등 145 149 ) 39 , 43 , 46 59 이 있으나 이 러 한 증 거 로는 위와 같은 일반동산문화재를 화 랑 에서 압수하였다는 사 ‘ ’■ 실 은 알 수 있으나 위 일반동산문화재를 은닉한 것으로 볼 수 있는 사정 2) 등은 전 혀 알 수도 없다 . 결 론 3. 따 라서 이 부분 공소사 실 은 범죄의 증명이 없는 경 우 에 해당하여 형사소 송 법 제 325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다 . 2) 위 일반동산문화재들이 발견하기 어려운 진열장 뒤쪽이나 서랍안 또는 상자 등에 담겨 은밀히 보관되었는지 진 , , 열장에 보관되었더라도 다른 골동품들과 섞어놓아 쉽게 발견될 수 없었는지 여부 등 - 12 - 재판장 판사 김재 환 _________________________ 판사 이형석 _________________________ 판사 이 애 정 _________________________