개발제한구역 내 토지에 건축허가를 받고도 허가일로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않은 채 부지조성 등 준비행위만 진행함

- 1 - 광 주 고 등 법 원 제 2행 정 부 판 결 사 건2022누13427 건축허가취소처분취소 원고, 피항소인A 피고, 항소인광주광역시 동구청장 제1심판결광주지방법원 2022. 11. 25. 선고 2022구합10559 판결 변 론 종 결2023. 7. 19. 판 결 선 고2023. 9. 13. 주 문 1.제1심판결을 취소한다. 2.원고의 청구를 모두 기각한다. 3.소송총비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 1. 청구취지 피고가 2021. 4. 29. 원고에 대하여 한 건축허가 취소처분(이하 ‘이 사건 건축허가 취 소처분’이라 한다)과 2022. 2. 10. 원고에 대하여 한 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’ - 2 - 이라 한다) 및 계고처분(이하 ‘이 사건 계고처분’이라 한다)을 각 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 이 유 1. 처분의 경위 등 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결 제4쪽 제7~8행의 “개발제한구역 법”을 “개발제한구역내 불법행위의 예방과 단속에 관한 규정”으로 고치는 것 이외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다. 2. 원고의 주장 요지 가. 원고는 이 사건 건축허가가 취소되기 전에 이 사건 공사에 착수하였으므로 이 사 건 건축허가 취소처분의 사유는 존재하지 않고, 이 사건 건축허가를 취소할 특별한 공 익상 필요도 없으므로 위 처분은 비례원칙에 위배되어 위법하다. 나. 원고는 피고로부터 건축주 명의변경허가를 받아 이 사건 토지에 바닥 콘크리트 공사를 하고 조경석을 적치하였을 뿐, 개발제한구역법을 위반한 사실이 없다. 이 사건 건축허가 취소처분이 위법한 이상, 위 처분이 유효함을 전제로 이루어진 이 사건 시정 명령 및 계고처분 역시 위법하다. 3. 관계 법령 별지 기재와 같다. 4. 판단 - 3 - 가. 이 사건 건축허가 취소처분의 적법 여부 1) 공사에 착수하였다는 주장에 관한 판단 가) 구 건축법(2017. 1. 17. 법률 제14535호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11 조 제7항은 허가권자는 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우(제1호)에는 허가를 취소하여야 하고, 다만 제1호에 해당하는 경 우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 건물의 신축 공사에 착수하였다고 보려면 특별한 사정 이 없는 한 신축하려는 건물에 관한 굴착이나 축조 등의 공사를 개시하여야 하므로, 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축의 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수가 있었다고 할 수 없다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판 결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두10533 판결 등 참조). 나) 위 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제4, 5, 8호증, 을 제13호증의 각 기재 또는 영상에 의하면, 원고가 2020. 3. 18.경부터 2020. 6. 15.경까지 이 사건 토지의 가로변에 석축 쌓기 작업을 진행하고, 2021. 4. 4.경 이 사건 공사에 관한 도급 계약을 체결한 다음, 이 사건 건축허가 대지에 2021. 4. 28. 잡석다짐 작업을 하고, 2021. 4. 29. 바닥 콘트리트 작업을 한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거, 갑 제1, 6, 16호증, 을 제8, 10, 20, 21, 24호증의 각 기재 또는 영상, 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 원고는 이 사건 공사를 위한 부지 조성 등 이 사건 건축허가에 따른 공사의 준비행위에 해당하는 작업만 진행한 것으로 보이므 - 4 - 로, 이 사건 건축허가 취소처분이 이루어질 당시 이 사건 건축허가에 따른 공사의 착 수가 있었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주 장은 이유 없다. ① 피고가 2021. 3. 16. 이 사건 토지에 대한 현장조사를 실시할 무렵까지도 이 사 건 건축허가 부지는 성토작업만 이루어진 상태였다. 이 사건 토지의 전 소유자와 원고 가 이 사건 토지에 대한 성토 및 다짐 작업을 계속 진행해 오기는 하였으나, 위 작업 은 이 사건 건축허가 부지를 포함한 이 사건 토지 전체에 관하여 장기간에 걸쳐 진행 된 것으로서, 이 사건 건축허가에 따른 공사를 위한 준비작업의 일환으로 행하여졌다 기보다는 이 사건 토지 전체의 이용가치를 높이기 위한 목적에서 이루어진 것으로 보 인다. ② 원고가 이 사건 토지의 한쪽 가로변을 따라 석축을 쌓기는 하였으나, 이는 이 사건 토지에 관한 다짐공사를 진행하는 과정에서 이 사건 토지와 인근 토지 사이의 경 사가 심해지고 그에 따라 토사 유실이 발생하자 인근 토지 소유자의 민원을 해결하기 위한 방편으로 행해진 것으로서, 위 석축공사는 이 사건 건축허가 당시 제출된 설계도 면에 포함되지 않은 것으로 보일 뿐만 아니라 석축공사가 이루어진 가로변의 일부만이 이 사건 건축허가 부지에 해당하므로, 이를 이 사건 공사의 착수행위로 보기 어렵다. ③ 이 사건 공사에 관하여 도급계약이 체결된 것만으로 공사의 착수행위가 있었다 고 볼 수 없고, 원고가 하였다는 전기사용승인신청은 이 사건 토지가 아니라 인접지인 광주 동구 운림동 ~~ 소재 건물에 관한 것이어서 이 사건 공사에 관한 착공의 근거가 될 수 없다. ④ 원고는 피고가 부당하게 공사중지를 명하여 이 사건 공사에 착수할 수 없었다 - 5 - 는 취지로 주장하나, 피고의 담당공무원이 원고에게 향후 이 사건 건축허가가 취소될 경우 원상회복을 할 상황이 발생할 수도 있다고 안내한 것만으로는 공사중지를 명하였 다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ⑤ 이 사건 건축허가에 관한 설계도면에 의하면, 이 사건 공사는 건축 부지를 성 토하고, 기초공사로서 약 55cm를 굴착한 후, 그곳에 5cm의 잡석다짐 작업과 5cm의 버림 콘크리트 작업을 거쳐 2겹의 PE필름 시공, 10.5cm의 단열재 시공, 20cm의 철근 콘크리트 기초 작업을 하는 순서로 진행되어야 한다. 그런데 원고는 피고로부터 이 사 건 건축허가 취소처분의 사전통지를 받게 되자, 위 설계도면에 예정된 굴착 작업을 진 행하지도 않은 채 청문절차가 진행된 당일인 2021. 4. 28. 이 사건 건축허가 부지에 잡 석다짐 작업을 하고, 이 사건 건축허가 취소처분이 이루어지기 직전인 2021. 4. 29. 이 사건 건축허가 부지에 바닥 콘크리트 작업을 하였는바, 위와 같은 잡석다짐 및 버림 콘크리트 작업은 원고가 이 사건 건축허가가 취소되는 것을 막을 요량으로 설계도면에 반하여 임시방편적으로 시행한 것에 불과하다고 보이므로, 이로써 이 사건 공사의 실 질적인 착수가 있었다고 볼 수는 없다. 2) 건축허가를 취소하여야 할 특별한 공익상 필요가 없다는 주장에 관한 판단 설령 이 사건 건축허가 취소처분이 이루어지기 전에 원고가 이 사건 건축허가에 따 른 공사에 착수하였다고 보더라도, 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 건축허가를 취소하여야 할 특별한 공익상 필요가 있다고 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 건축허가의 요건은 건축물과 관련된 안전의 확보 및 위험의 방지뿐만 아니라 국 토계획의 관점에서의 공간의 효율적인 이용 및 환경보전 등 다양한 공익적 고려 요소 - 6 - 에 따라 정해지며, 이러한 요건들은 건축이 예정된 지역 주변의 공간 환경의 변화에 따라 시기적으로 달라질 수밖에 없다. 개별 건축허가는 그 허가 시점에서의 위와 같은 공익적 요소들을 고려하여 발급되는 것이므로, 건축허가 이후 장기간 공사에 착수하지 아니하면 그 허가 시점에서 구체적인 허가요건을 정한 취지에 반하게 될 뿐만 아니라, 뒤늦게 공사에 착수한다 하더라도 시기적으로 적절한 위험방지의 조건 및 공간의 활용 계획과 환경 조건 등에 어울리지 않는 건축물이 만들어짐으로써 공익에 반하게 된다. 나아가 건축허가 이후 공사에 착수하여야 하는 일정한 기간을 설정하지 아니하는 경우 에는 건축주가 수년이 지나도 현행법에 대한 고려 없이 건축계획을 실현시키기 위해 일종의 예비용으로 건축허가를 활용하게 될 우려도 있다. 구 건축법 제11조 제7항은 이와 같이 건축주로 하여금 공사에 착수하지 않고 1년이 지난 후에 계속 건축을 원하 는 경우에는 새로운 시점에서의 허가요건을 갖추어 다시 건축허가를 받도록 함으로써, 그 당시의 사정에 맞는 합리적인 건축규제를 기하기 위한 규정이다(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2009헌바70 전원재판부 결정 참조). ② 이 사건 토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 지정된 개발제한구역 내의 토지로서 시장.군수 또는 구청장의 허가 없이는 건축물의 건축 등을 할 수 없다 (개발제한구역법 제12조 제1항). 피고는 원고가 이 사건 건축허가 취소처분 사전통지일 까지 공사에 착수하지 않았다는 이유로 이 사건 건축허가를 취소하였는바, 이 사건 건 축허가일인 2015. 4. 13.부터 이 사건 건축허가 취소처분이 이루어진 2021. 4. 29.까지 약 6년이 경과하여 이 사건 건축허가 당시에 고려되었던 공익적 요소들이 현저히 변경 되었다고 봄이 상당하므로, 원고로 하여금 현재 시점에서 이 사건 토지에 맞는 적절한 위험방지의 조건 및 공간의 활용 계획과 환경 조건 등을 고려한 건축물을 건축하도록 - 7 - 하기 위하여 허가요건을 갖추어 다시 건축허가를 받게 할 필요성이 있어 보인다. ③ 구 건축법 제11조 제7항 본문의 문언에 비추어 볼 때 이는 각 호 사유가 있을 때 당해 건축허가를 필수적으로 취소함으로써 건축행위를 하지 못하도록 하는 조항이 다(위 2009헌바70 결정 참조). 따라서 이 사건 건축허가에 취소사유가 존재한다면 피 고는 반드시 건축허가를 취소해야 하는데, 이 사건 건축허가 취소처분과 관련하여 사 전통지절차와 청문절차를 거치는 동안 진행된 원고의 편법적인 착공행위만으로 위와 같은 취소사유가 해소된다고 본다면 구 건축법 제11조 제7항이 건축허가의 취소사유가 발생했을 때 이를 필수적으로 취소하도록 규정한 취지가 몰각될 우려가 크다. 3) 소결론 원고가 이 사건 건축허가 이후 2년 이내에 공사에 착수하지 않았음을 이유로 한 피 고의 이 사건 건축허가 취소처분은 적법하다. 나. 이 사건 시정명령 및 계고처분의 적법 여부 1) 개발제한구역법 제30조 제1항은 “시장ᆞ군수ᆞ구청장은 다음 각 호의 어느 하나 에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행 위에 이용된 건축물ᆞ공작물ᆞ토지의 소유자ᆞ관리자 또는 점유자를 포함한다)에 대하 여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물ᆞ공작물 등의 철거ᆞ폐쇄ᆞ개축 또 는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다“고 규정하고, 제1호에서 “제12조 제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행 위, 죽목 벌채 또는 도시ᆞ군계획사업의 시행을 한 경우”를 들고 있다. 그리고 같은 법 제12조 제1항은 “개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지 - 8 - 의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조 제11호에 따른 도시ᆞ군계획사업의 시행을 할 수 없다. 다 만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ᆞ특별자치 도지사ᆞ시장ᆞ군수 또는 구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다“고 규정하고 있 다. 한편 개발제한구역법 제30조 제1항에 관하여 마련된 행정규칙인 ‘개발제한구역내 불법행위의 예방과 단속에 관한 규정‘ 제13조는 철거 및 원상복구에 소요되는 이행기 간을 정하여 시정명령을 하되(제1항), 복구에 필요한 상당기간을 정하여 이를 이행토록 하고 그 기간까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 실시한다는 뜻을 문서로써 계고하 여야 하며(제2항), 계고기간이 만료된 날로부터 자진철거 및 원상복구를 하도록 10일의 범위 내에서 다시 계고를 할 수 있다고 정하고 있다. 2) 피고는 이 사건 건축허가가 2021. 4. 29. 취소되었으므로 개발제한구역법 제12조 단서에 따른 건축허가가 없는 것으로 보아 2022. 2. 10. 원고에 대하여 이 사건 건축허 가 부지의 바닥 콘크리트 공사와 적치된 조경석을 자진철거할 것을 내용으로 하는 이 사건 시정명령 및 계고처분을 하였다. 그런데 이 사건 건축허가 취소처분이 적법함은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 시정명 령 및 계고처분에 독자적인 위법사유는 없어 보인다. 따라서 이 사건 시정명령 및 계 고처분 역시 적법하다. 5. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판 결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고 의 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. - 9 - 재판장 판사양영희 판사김진환 판사황진희 - 10 - [별지] 관계 법령 ■ 건축법 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ᆞ특별자치도지사 또는 시장ᆞ군수ᆞ 구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취 소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. 1. 허가를 받은 날부터 2년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공 장의 신설ᆞ증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년) 이내에 공사에 착수하지 아 니한 경우 제21조(착공신고 등) ① 제11조ᆞ제14조 또는 제20조 제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착 수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여 야 한다. 부칙(법률 제14535호, 2017. 1. 17.) 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제3조(건축허가취소 등에 관한 적용례) 제11조 제7항의 개정규정은 이 법 시행 후 건축허가를 신청하는 건축물부터 적용한다. ■ 구 건축법(2017. 1. 17. 법률 제14535호로 개정되기 전의 것) 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ᆞ특별자치도지사 또는 시장ᆞ군수ᆞ 구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한 다. ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취 - 11 - 소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. 1. 허가를 받은 날부터 1년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공 장의 신설ᆞ증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년. 다만, 농지전용허가 또는 신 고가 의제된 공장의 경우에는 2년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 제21조(착공신고 등) ① 제11조ᆞ제14조 또는 제20조제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수 하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다. 다만, 제36조에 따라 건축물의 철거를 신고할 때 착공 예정일을 기재한 경우에는 그 러하지 아니하다. ■ 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹 木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법 률」 제2조제11호에 따른 도시ᆞ군계획사업(이하 “도시ᆞ군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ᆞ 특별자치도지사ᆞ시장ᆞ군수 또는 구청장(이하 “시장ᆞ군수ᆞ구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물 의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 마. 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조 에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거ᆞ생활편익 ᆞ생업을 위한 시설 2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(移築) 3. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발 제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다. 이하 이 항에서 같다)의 시행에 따라 철거 된 건축물을 이축하기 위한 이주단지의 조성 3의2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위 제30조(법령 등의 위반자에 대한 행정처분) - 12 - ① 시장ᆞ군수ᆞ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허 가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물ᆞ공작물ᆞ토지의 소유자ᆞ 관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 “위반행위자등”이라 한다)에 대하여 공사의 중지 또 는 상당한 기간을 정하여 건축물ᆞ공작물 등의 철거ᆞ폐쇄ᆞ개축 또는 이전, 그 밖에 필요 한 조치를 명(이하 “시정명령”이라 한다)할 수 있다. 1. 제12조 제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓 는 행위, 죽목(竹木) 벌채 또는 도시ᆞ군계획사업의 시행을 한 경우 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제12조 제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받은 경우 ■ 개발제한구역내 불법행위의 예방과 단속에 관한 규정(국토교통부훈령 제587호) 제13조(시정명령 등) ① 시장ᆞ군수ᆞ구청장은 적발된 불법행위에 대하여 현장조치가 이루어지지 않을 경우 철거 및 원상복구에 소요되는 이행기간을 정하여 위반행위자 스스로 자진 시정하도록 법 제30조 제1항에 따라 시정명령을 하여야 한다. ② 제1항에 따른 시정명령에는 위반법률 및 위반행위를 명시하고 복구에 필요한 상당한 기간 을 정하여 이행토록 하고, 그 기간까지 이행되지 아니할 때에는 「행정대집행법」제3조 제 1항에 따라 대집행을 실시한다는 뜻을 미리 문서로써 위반행위자에게 계고하여야 하며, 위 반행위자의 거주지가 불분명한 경우에는 위반한 장소에 위반행위자가 인지할 수 있는 방법 을 강구하는 등 적절한 조치를 하여야 한다. ③ 적발한 불법행위에 대한 위반상태ᆞ위반동기ᆞ위반횟수 등 기타 사정을 고려하여 필요하다 고 인정될 때에는 계고기간이 만료된 날로부터 자진철거 및 원상복구를 하도록 10일의 범 위 내에서 다시 계고를 할 수 있다. 끝.