**** 근로자였던 망인들이 **** 등반 중 사망하자, 유족들이 ****을 임금에 포함해 평균임금을 다시 산정해 달라고 요구함.

【원 고】 **** 외 2인 (소송대리인 변호사 유강근 외 3인) 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2005. 10. 11. 【주 문】 1. 이 사건 소를 각하한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】피고가 2004. 11. 2. ****에 대하여 한 평균임금결정처분, 2004. 11. 12. ****, ****에 대하여 한 각 평균임금정정거부처분을 각 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. ****의 남편인 ****(1968. 3. 20.생), ****의 남편인 ****(1968. 10. 10.생), ****의 남편인 ****(1970. 3. 8.생)은 모두 주식회사 ****의 근로자였는데, **** 중국 히말라야 ****봉 등반 중 눈사태가 발생하여 눈에 매몰되어 사망하는 업무상 재해를 당하였다. 나. ****은 피고에게 ****에 관한 유족급여 및 장의비의 지급청구를 하였는데, 피고는 2004. 11. 2. ****에게 지급할 유족급여를 산정함에 있어, 위 망인이 ****로부터 지급받은 금원 중 ****은 근로의 대가가 아니라 회사의 영업이익에 따라 지급여부가 결정되는 것으로서 근로기준법상 임금에 해당하지 아니한다는 이유로 이를 공제한 94,072.64원을 ****의 평균임금으로 하여 산정한 유족급여를 지급하였다. 다. ****와 **** 역시 피고에게 ****, ****에 관한 유족급여 및 장의비의 지급청구를 하였고, 피고는 전항과 같은 이유로 ****을 공제한 평균임금 87,484.40원(****), 84,941.78원(****)을 각 기준으로 산정된 유족급여를 지급하였으며, 이에 대하여 위 원고들이 ****을 포함하여 평균임금을 계산하여 그 차액분을 추가 지급하여 달라고 신청하였는바, 피고는 2004. 11. 12. 위 신청을 거부하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 1, 2, 을 제14 내지 16호증의 각 1 내지 8의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 망인들이 ****로부터 지급받아 온 ****은, 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 계속적·정기적으로 일률적인 기준에 따라 지급하여 와 ****에게 지급의무가 부과되는 금품이라 할 것이므로, 이는 근로의 대가인 임금으로 보아야 할 것인데, 이를 임금으로 볼 수 없음을 전제로 망인들의 평균임금을 산정한 이 사건 각 처분은 위법하다. 3. 소의 적법 여부 가. 원고들은 이 사건 소로써, 피고가 원고들에 대하여 망인들의 평균임금을 산정하는 처분을 하였거나 평균임금정정을 거부하는 처분을 하였음을 전제로 하여 그 각 처분의 취소를 구하고 있다. 나. 그러나 피고는 ****이 피고에게 유족급여 및 장의비의 청구를 하여 오자 ****의 평균임금이 94,072.64원임을 전제로 유족급여를 계산하여 지급을 한 사실은 있으나, 그 이외에 ****의 평균임금이 94,072.64원임을 확정하여 이를 위 원고에게 통지한 사실이 있음을 인정할 아무런 자료가 없다. 또한 피고는 ****, ****이 피고에게 유족급여 및 장의비의 청구를 하여 오자 ****의 평균임금이 87,484.40원임을 전제로, ****의 평균임금이 84,941.78원임을 전제로 각 유족급여를 계산하여 지급을 하였는데, 위 원고들이 ****을 포함하여 평균임금을 계산하여 유족급여를 산정하는 것이 타당하다는 전제 아래 그러한 평균임금에 기하여 산정된 유족급여에서 이미 지급한 유족급여를 공제한 나머지 금원을 추가적으로 지급하여 달라고 청구하여 오자 위 추가적 지급청구를 거부한 사실은 있으나, ****, ****의 평균임금정정을 거부하는 결정을 하여 위 원고들에게 각 통지한 사실을 인정할 아무런 자료가 없다. 다. 그럼에도 불구하고, 피고가 ****에 대하여 ****의 평균임금이 94,072.64원임을 전제로 유족급여를 계산하여 지급을 한 사실에 ****의 평균임금을 94,072.64원으로 결정한 처분이 포함되어 있다고 볼 수 있는지, 피고가 ****, ****에 대하여 위 원고들이 주장하는 ****, ****의 평균임금에 기하여 산정된 유족급여에서 이미 지급한 유족급여를 공제한 나머지 금원을 추가적으로 지급하여 달라는 청구를 거부한 사실에 ****, ****의 평균임금정정을 거부하는 결정이 포함되어 있다고 볼 수 있는지 여부가 문제된다. 그런데 피고의 위와 같은 유족급여의 지급사실이나 추가적 유족급여청구의 거부라는 사실행위 자체에 평균임금의 결정행위나 평균임금의 정정거부행위라는 확인으로서의 성질을 갖는 행정처분까지 포함되어 있는 것으로 처분 상대방은 일반적으로 쉽사리 인식할 수 없으며, 상당한 정도의 법적 지식을 갖고 있는 사람이나 탁월한 판단력을 갖고 있는 사람만이 예외적으로 그러한 해석에 도달할 가능성을 갖고 있을 뿐이다. 그러나 행정처분이 적법하기 위하여서는 그 내용이 명확하고 확정되어 있어야 한다. 내용이 불명확한 행정처분은 무효이다. 불명확 행정처분은 처분 상대방이 그 내용과 의미를 쉽게 인식할 수 없고, 그 결과 그 처분의 내용을 따를 수 없거나 그에 대하여 적절하게 불복할 수 없기 때문이다. 만약 위와 같은 유족급여의 지급사실이나 추가적 유족급여청구의 거부라는 사실행위 자체에 평균임금의 결정행위나 평균임금의 정정거부행위라는 확인으로서의 성질을 갖는 행정처분까지 포함되어 있는 것으로 해석한다면 그러한 해석에까지 도달하지 못하는 일반적인 처분 상대방은 별다른 잘못 없이 잘못된 평균임금의 인정에 관하여 불복할 기회를 상실하게 되는 불합리한 결과에 이르게 된다. 따라서 유족급여의 지급사실이나 추가적 유족급여청구의 거부라는 사실행위 자체에 평균임금의 결정행위나 평균임금의 정정거부행위라는 확인으로서의 성질을 갖는 행정처분까지 포함되어 있다고 해석하는 것은 행정처분은 명확하고 확정되어 있어야 한다는 원칙에 위반되어 허용될 수 없다. 라. 나아가 유족급여의 지급사실이나 추가적 유족급여청구의 거부라는 사실행위 자체에 평균임금의 결정행위나 평균임금정정의 거부행위라는 확인으로서의 성질을 갖는 행정처분까지 포함되어 있다고 해석하게 되면 급여신청인의 권리구제에도 현저한 불이익으로 작용한다는 점을 지적할 수 있다. 만약 그와 같이 해석하게 되면 유족급여의 결정에 따라 유족급여의 지급이 있게 되면 그와 동시에 평균임금의 결정이라는 행정처분이 함께 행하여진 것이 되고, 90일의 불복기간이 지나게 되면 더 이상 평균임금산정의 잘못을 다툴 수 없기 때문이다. 그러나 이 경우 유족급여라는 사실행위만이 있고, 잘못된 평균임금의 인정에 의하여 지급받지 못한 나머지 유족급여를 시효가 완성되지 아니한 한 당사자소송으로 곧바로 청구할 수 있다고 해석한다면 이러한 불이익은 생겨나지 아니한다. 평균임금정정의 거부행위가 행정처분이 되기 위하여서는 평균임금정정신청권이 급여신청권자에게 인정되어져야 하는데, **** 등의 법률에 이러한 절차나 이에 대한 피고의 결정절차를 규정하고 있음을 발견할 수 없을 뿐만 아니라, 이론적으로도 이를 인정하여야 할 요구도 있지도 아니하다. 평균임금정정행위나 거부행위를 행정처분이라고 한다면 피고의 정정행위나 거부행위가 일단 행하여진 후 행정처분으로서 불가쟁력이 발생하게 되면 이후 더 이상 다툴 수 없는 불이익이 생겨나는 반면, 당사자소송으로 지급받지 못한 급여를 청구할 수 있다고 한다면 시효가 완성되지 아니한 한 이러한 불이익은 생겨나지 아니한다. 또한, 평균임금결정행위 내지 평균임금정정거부행위를 행정처분으로 파악할 경우 피고가 결정행위나 거부행위를 하지 아니한 채 그 결정을 보류하고 있는 경우에는 먼저 부작위위법확인소송을 거쳐야 하고, 그 후 정정거부행위가 행하여지면 다시 그 취소를 구하는 소송을 제기하여야 하게 되어 권리구제의 절차가 매우 우회적이 됨에 반하여, 당사자소송으로 곧바로 구할 수 있게 되면 그러한 결함이 사라진다. 아울러 평균임금결정취소나 평균임금정정거부행위취소라는 항고소송에 의하게 할 경우 원고청구 인용의 확정판결에도 불구하고 피고가 이를 이행하지 아니하면 행정소송법 제34조 에 의한 간접강제만이 가능하나, 당사자소송에 의하게 할 경우 직접적인 강제집행이 가능하게 되어 권리실현에 있어서의 우월성을 갖는다는 점도 지적할 수 있다. 결론적으로 급여의 인정 여부에 관한 결정에 대하여서는 취소소송 등 항고소송을 통하여, 그러한 급여지급의 결정이 있었음에도 지급하지 않는 경우나 지급금액의 수액에 대하여 다툼이 있는 경우에는, 항고소송을 통한 권리구제를 인정하여야 할 법률의 규정이나 특별한 사정이 존재하지 아니하는 한, 원칙적으로 당사자소송을 통하여 권리구제를 받도록 하는 것이 이론적, 실천적으로 타당한 것으로 생각된다. 마. 결국 피고가 ****에 대하여 평균임금을 결정하는 행정처분을 하여 통지한 사실이 있다고 할 수 없고, ****, ****에 대하여 평균임금정정의 거부라는 행정처분을 한 사실이 있다고 할 수 없는 이상 그러한 처분이 존재함을 전제로 하여 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 소는 부적법하다. 4. 처분의 적법 여부 가사 위에서 본 바와 달리 피고의 유족급여지급행위에 평균임금의 결정이라는 행정처분이, 추가적 유족급여청구의 거부라는 행위에 평균임금정정의 거부라는 행정처분이 포함되어 있다고 볼 수 있다 하더라도 원고들의 위 주장은 아래에서 보는 바와 같이 이유 없다. 가. 관련 법률 **** 제4조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 2. ‘근로자’·‘임금’·‘평균임금’·‘통상임금’이라 함은 각각 근로기준법에 의한 ‘근로자’·‘임금’·‘평균임금’·‘통상임금’을 말한다. 다만, 근로기준법에 의하여 ‘임금’ 또는 ‘평균임금’을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 ‘임금’ 또는 ‘평균임금’으로 한다. 근로기준법 제18조 (임금의 정의) 이 법에서 ‘임금’라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다. 제19조 (평균임금의 정의) ① 이 법에서 ‘평균임금’이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월 간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업후 3월 미만도 이에 준한다. ② 제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다. 나. 인정 사실 (1) ****는 다음과 같은 내용의 ‘성과금지급지침’을 규정하고 있다. (가) 본 지침은 직원들의 근로의욕 제고를 통하여 경영성과를 향상시키고 노사관계를 강화하기 위해 성과배분제도에 의한 성과급 지급기준에 관한 사항을 정한다(제1조). (나) ****은 당해연도 영업이익의 5.5%로 하고(제2조 및 제3조), 산정방법은 성과배분액을 계산기간 말일의 지급대상자의 상여금 산정기준임금의 합산액으로 나누어 이를 백분율로 환산계산하며, 10% 미만은 사사오입하여 계산한다(제4조). (다) 성과금은 7월 및 익년 1월 중에 지급함을 원칙으로 한다(제5조). (라) 지급대상은 기술직(연구직 포함) 및 사무직 사원, 촉탁사원으로 한다(제6조 제1항). (마) 성과금은 개인별 상벌에 의하여 ±10% 범위에서 가감이 되며, 개인별 상벌이 중복될 경우 모두 합산 적용된다(제8조). (바) 성과금은 복리후생비로 계상한다(제10조). (2) ****의 성과금 지급실적은 1993년 : 지급률 340%, 총액 471억 원, 1994년 : 지급률 260%, 총액 490억 원, 1995년 : 지급률 310%, 총액 563억 원, 1996년 : 지급률 320%, 총액 597억 원, 1997년 : 지급률 350%, 총액 787억 원, 1998년 : 지급률 260%, 총액 596억 원, 1999년 : 지급률 340%, 총액 860억 원, 2000년 : 지급률 350%, 총액 975억 원, 2001년 : 지급률 230%, 총액 685억 원, 2002년 : 지급률 260%, 총액 899억 원, 2003년 : 지급률 500%, 총액 1,800억 원이다. (3) 한편, ****의 급여규정에 의하면 퇴직금 산정시에는 ****을 포함하여 이를 산정하도록 하고 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 8호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 주식회사 ****에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 다. 판 단 살피건대, ****의 성과금은 ‘직원들의 근로의욕 제고를 통하여 경영성과를 향상시키고 노사관계를 강화하기 위한’ 목적으로 회사의 영업이익 중 일부를 직원들에게 분배하여 주기 위하여 도입된 제도인 점, 성과금지급률은 영업이익에 따라 정해지고 있어 해마다 변동되어 왔으며, 영업이익이 발생하지 아니할 경우 지급하지 아니할 수도 있어 사용자에게 지급의무가 있다고 볼 수 없는 점, 지급률이 결정되더라도 그 근로자들에게 적용되는 실제 지급률은 개인별 상벌에 따라 차등이 있었던 점 등의 사정을 종합하면, ****가 지급한 성과금은 회사의 영업실적에 따라 그 지급 여부나 지급액이 달라지는 경영성과의 일부 분배로 볼 수 있을 뿐, 근로의 대상으로서의 임금이라 할 수는 없으므로, 이를 평균임금에 산입하여야 한다는 원고들의 주장은 이유 없다(비록 ****가 퇴직금 산정시 ****을 기초임금에 합산하여 산정하여 왔다고 하더라도, 이는 ****가 근로기준법이 정한 퇴직금 기준을 초과하는 퇴직금을 지급하기 위하여 임의적으로 정한 것일 뿐이므로 이로 인하여 ****의 성질이 임금으로 전환되는 것은 아니라 할 것이다). 5. 결 론 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김창석(재판장) 박창렬 박성인