****에 파병되어 전투임무를 수행하며 전투근무수당과 추가 해외파견 근무수당을 청구함

【원고, 항소인】 별지 **** 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 다온 담당변호사 김운의) 【피고, 피항소인】 **** 【제1심판결】 서울중앙지법 2014. 4. 16. 선고 2012가합11964, 513750 판결 【변론종결】2014. 11. 25. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 이 사건을 서울행정법원으로 이송한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 ****에게 각 5,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 1961. 12.경 베트남 전쟁이 발발하자 피고는 베트남정부의 요청으로 ****경 140여 명의 의료지원단을 포함한 비전투병을 베트남에 파견하기 시작하여 1965. 10.경부터는 미국정부의 요청으로 전투병을 파견하였다가 ****경 위 전쟁에 파견된 군대를 모두 철수시켰다. 나. ****은 당시 국군 소속으로 각 임무기간 동안 베트남에 파견되어 전투임무를 수행하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. **** 주장 ****처럼 ****에 파견되어 전투임무를 수행한 군인에 대해서는 해외파견 근무수당 외에도 군인보수법상의 전투근무수당이 지급되어야 한다. 그럼에도 ****은 해외파견 근무수당 외에는 군인보수법상의 전투근무수당을 지급받지 못하였고, 기 지급받은 해외파견 근무수당 또한 미국군이 지급받은 그것에 현저히 미치지 못하고 있다. 따라서 피고는 ****에게 미지급 전투근무수당 및 추가 해외파견 근무수당의 일부로서 각 ****을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 주장 구 군인보수법(1974. 12. 26. 법률 제2729호로 개정되기 전의 것) 제17조는 “전시·사변 등 국가비상사태에 있어서 전투에 종사하는 자”에 대하여만 전투근무수당을 지급하도록 규정하고 있으므로, ****과 같은 외국 파병 군인들은 위 전투근무수당의 지급요건에 해당하지 않는다. 또한 ****이 형평성만을 이유로 피고에게 미국군과 동등한 액수의 해외파견 근무수당의 지급을 요구할 수는 없다. 설령 ****의 청구원인이 인정된다 하더라도 ****의 청구권은 이미 시효가 완성되어 소멸하였다. 3. 관할에 관한 직권판단 가. 이 사건 소송의 성격 국가공무원법 제2조 제1항은 “국가공무원(이하 ‘공무원’이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다.”고 규정하고, 제2항은 “‘경력직공무원’이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생 동안(근무기간을 정하여 임용하는 공무원의 경우에는 그 기간 동안을 말한다) 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.”고 규정하면서, 제2호에서 특정직공무원의 하나로 군인을 들고 있다. 한편 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것) 제52조는 “군인의 보수는 계급과 복무연한에 적응하도록 법률로 정한다”고 규정하고 있고, 구 군인보수법(1974. 12. 26. 법률 제2729호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항은 “군인은 이 법에 규정된 보수 이외에 금전이나 물품 등에 의한 어떠한 보수도 지급되거나 요구하여서는 아니 된다.”고 규정하면서 제16조는 특별급여로 “각령이 정하는 바에 의하여 특수한 지역에 근무하는 자에게 특수근무수당을 지급한다.”고 규정하고, 제17조는 “전시·사변 등 국가비상사태에 있어서 전투에 종사하는 자에 대하여는 각령이 정하는 바에 의하여 전투근무수당을 지급한다.”고 규정하고 있다. 그리고 구 군인보수법 시행령(1974. 12. 19. 대통령령 제7417호로 개정되기 전의 것) 제13조는 특별급여를 위험수당·기술수당·특수근무수당 및 특수지근무수당으로 나누고, 특수지근무수당을 다시 국내근무수당과 국외근무수당으로 분류하여 해외파견 근무수당을 국외근무수당의 하나로 들면서[제4호 (나)목 (1)], 제14조는 위와 같은 특별급여는 예산에 계상된 경우에 한하여 해당 조항에서 정하여진 방식으로 산출하여 지급하도록 규정하고 있다. 또한 해외파견 근무수당에 대한 구체적인 기간의 계산 및 지급시기에 관하여는 구 해외파견근무수당 지급규정(1966. 2. 28. 국방부령 제110호로 제정되어 1979. 4. 16. 국방부령 제312호로 폐지되기 전의 것)을 두어 이를 특별히 규정하고 있다. 이처럼 국가와 그 소속 경력직공무원인 군인 사이의 관계, 즉 군인의 근무관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 근무관계에 해당하고, 그 근무관계의 주요한 내용 중 하나인 군인의 보수에 관한 법률관계는 공법상의 법률관계라고 보아야 한다. 나아가 구 군인사법 제52조 및 구 군인보수법 제2조 제2항이 군인의 보수에 관하여 법정주의를 채택하고 있고, 이에 따라 ****의 전투근무수당 및 해외파견 근무수당 지급청구권은 구 군인보수법·구 군인보수법 시행령·해외파견근무수당 지급규정 등의 법령의 규정에 의하여 직접 그 존부나 범위가 정하여지며, 특히 위 규정들에 의하면 ****에 대한 해외파견 근무수당은 예산의 범위 안에서 지급하도록 규정되어 있어 단순한 사인 간의 금전지급채권관계와는 달리 특수한 공법적 고려요소가 가미되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건은 공법상의 법률관계에 관한 소송에 해당하여 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 할 것이다. 나. 전속관할 위반 그런데 이 사건 소는 행정사건에 대하여는 관할권이 없는 서울중앙지방법원에 제기되어 심리되었으니 전속관할을 위반한 위법이 있고, 그 과정에서 ****에게 고의나 중대한 과실이 있다거나 이송하더라도 부적법하게 되어 각하될 것이 명백한 사정이 있다고 보기 어려우므로, 행정소송법 제7조, 민사소송법 제34조 제1항에 따라 이 사건은 관할 행정법원으로 이송되어야 한다. 그런데 이 사건의 경우 국가가 피고이고 관계행정청은 국방부장관이라 할 것이므로 행정소송법 제40조, 제9조에 따라 서울행정법원의 관할에 속한다. 4. 결론 그렇다면 제1심판결은 전속관할을 위반한 위법이 있으므로 이를 취소하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 관할법원인 서울행정법원으로 이송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [[별 지] **** 목록: 생략] 판사 이승영(재판장) 우관제 김영식