무허가 분묘 2기를 설치한 후, 행정청의 개장명령과 계고처분을 받고도 이행하지 않음.

【원 고】 원고 【피 고】 양산군수 【주 문】 이건 소를 모두 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 (1) 본위적 청구취지 피고가 원고에 대하여 1974.6.12.자 보건 제1438.7-470호로서 한 경남 양산군 장안면 오산리 (지번 생략) 임야내에 설치된 분묘 2기에 대한 행정대집행영장은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. (2) 예비적 청구취지 피고가 원고에 대하여 1974.2.28.자 보건 1438.7-160호로서 한 위 분묘 2기에 대한 계고처분 및 같은해 3.11.자 보건 1438.7-244호로 한 위 분묘 2기에 대한 계고처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 청구순위에 따라 먼저 대집행영장의 취소의 청구를 본다. 원고가 경남 양산군 장안면 오산리 (지번 생략) 임야내에 원고의 망부 및 망조부의 분묘 2기를 설치한 사실, 피고가 1974.6.12. 원고에게 위 분묘 2기에 대한 청구취지(본위적)기재와 같은 대집행영장을 발부한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 그런데 원고 소송대리인은, 피고의 이건 대집행영장은 행정대집행의 전제조치없이 한 위법한 행정처분이므로 이의 취소를 구한다고 하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1내지 7호증의 각 기재에 의하면, 피고는 원고가 매장 및 묘지등에 관한 법률 제7조 및 제8조의 규정에 위배하여 동법소정의 공설묘지나 또는 사설묘지가 아닌 앞서본 임야내에 설치한 이건 무허가 분묘 2기에 대하여 위 법률시행규칙 제14조 제1항에 따라 1974.2.11. 보건 1438.7-107호로서, 같은해 3.11. 보건 1438.7-191호로서 2회에 걸쳐 같은해 4.10.까지 개장할 것을 공고함과 동시에 그 공고시마다 위 분묘의 매장자인 원고에 대하여 개장명령을 한 사실, 이어 피고는 같은해 2.28. 및 같은해 3.11. 2차에 걸쳐 원고에게 위 개장공고기간까지 위 분묘를 개장치 않을 경우에는 행정대집행의 방법으로 개장한다는 취지의 계고처분을 한 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 이건 대집행영장을 발부하기에 앞서 행정대집행법소정의 전제조치를 취하였을 뿐아니라 같은법 제3조 제2항의 대집행영장은 의무자가 동조 제1항의 계고를 받고 그 지정기한까지 의무를 이행하지 아니할 경우에는 당해 행정청은 대집행영장으로서 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 계산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하는 것으로서 이는 대집행절차의 일부분에 불과한 것이고 이로 인하여 아무런 법률효과도 발생하는 것이 아니며 의무자에게 기존의무 이상의 새로운 의무를 부담시키는 것도 아니므로 이사건 대집행영장은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다할 것이다. 따라서 이건 대집행영장이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 이사건 소는 부적법하다고 할 것이다. 다음 원고의 이건 계고처분의 취소의 소에 관하여 직권으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3,4호증 및 기록에 철해져 있는 접수증의 각 기재에 원고변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고에 대하여 1974.2.28. 및 같은해 3.11. 2차에 걸쳐 이건 분묘 2기에 대한 앞서 본바와 같은 내용의 계고처분을 한 사실, 원고는 위 분묘를 그대로 방치하여 둔다고 하더라도 보건위생상의 아무런 해가 없다고 하여 위 계고처분에 대하여 1974.6.19. 처분청의 직접 상급행정청인 경상남도지사에게 소원을 제기하고 위 소원의 재결을 기다려서는 중대한 손해가 생할 우려가 있다고 하여 위 계고처분의 취소를 구하는 이사건 소를 제기한 취지임이 분명하다. 그러나 행정소송법 제2조 후단에 의하여 소송을 제기하는 경우에도 적법한 소원의 제기만은 있어야 할 것인바 앞서 인정한 사실에 의하면 원고는 이건 계고처분에 대하여 소원법 제3조 제1항의 소원기간인 행정처분이 있은날로 부터 3월을 지나서 위 소원을 제기하였음이 명백하므로 위 소원은 소원기간을 도과하여 제기한 부적법한 것이라 할 것이고 따라서 이사건 소는 결국 적법한 소원없이 제기된 부적법한 것임을 면할 수 없다 할 것이다. 그러므로 원고의 이사건 소는 어느 것이나 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이므로 본안에 대한 심리를 할 필요없이 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제89조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이정우(재판장) 안용득 서정제