한의사가 간호사에게 환자 요구대로 처방전을 발행하도록 지시하여 무진찰 처방전이 발행됨

- 1 - 서 울 행 정 법 원 제 14부 판 결 사 건2025구합54386 과징금부과처분취소 원 고학교법인 A 피 고****보건소장 변 론 종 결2025. 10. 30. 판 결 선 고2025. 11. 13. 주 문 1. 피고가 2025. 6. 2. 원고에게 한 과징금 10억원 부과처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다. 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고는 ‘****’을 개설.운영하고 있는 학교법인이다. 나. **** **** 교수로서 ****에서 근무한 한의사 E는 평소 앞 순번의 - 2 - 환자들에 대한 진료가 지연되어 뒤 순번의 외래환자가 진료를 장시간 대기하다가 항의 하는 상황이 가끔 발생하자, 외래진료실 간호사들에게 ‘장시간 대기하고 있는 외래환자 가 단지 청인유쾌환, 쌍화탕, 공진단을 처방받기 위해 방문한 경우에는 환자 요구대로 처방전을 발행하고 사후보고를 하라’고 지시하였다. 다. ****에서 한의사의 진료 없이 처방전 발행이 이루어지고 있다는 제보를 받은 **** **** **** ****은 20**. **. *. **:**경 ****을 방문하 여 외래환자인 것처럼 가장하여 한의사 E의 진료를 대기하다가 간호사 I에게 ‘청인유 쾌환을 처방받기 위해 방문했다’고 말했고, 이에 간호사 I는 전자의무기록(EMR)에 ‘한 의사 E가 환자 H에게 청인유쾌환의 기본 처방(1일 3정, 10일분 30정)을 한 것’으로 ‘의 사지시기록’을 입력하고 해당 처방 기록을 원내탕전실로 전송하였으며, 원내탕전실에서 는 해당 처방에 따라 H에게 청인유쾌환 30정을 제공하였다. 한편, 같은 날 **:**경 한 의사 E는 간호사 I로부터 환자 H에게 청인유쾌환 처방이 이루어진 사실을 사후보고받 자, 전자의무기록에 자신이 ‘인후부 건조감, 간헐적인 인후통’을 호소하는 환자 H를 직 접 진찰한 것처럼 ‘외래초진기록’을 허위로 작성하였다(H에 대한 ① 처방전 발행과 ② 허위 진료기록부 작성을 통틀어 ‘이 사건 위반행위’라 한다). 라. 한의사 E에 대하여 이 사건 위반행위 중 ① 처방전 발행 부분에 관해서는 한의 사가 간호사에게 면허사항 외의 의료행위를 하게 한 경우라고 보아 의료법 제87조의2 제2항 제3호, 제27조 제5항에서 정한 의료법위반죄를 인정하고, ② 허위 진료기록부 작성 부분에 관해서는 의료법 제88조 제1호, 제22조 제3항에서 정한 의료법위반죄를 인정하여 벌금 700만원의 형에 처하는 약식명령이 이루어졌고(서울북부지방법원 20**. *. **.자 20**고약***** 약식명령), 한의사 E가 불복하지 않아 그대로 확정되었다. - 3 - 마. 위 약식명령이 확정되자, 보건복지부장관은 위 약식명령에서 인정한 범죄사실과 적용법조를 그대로 따라 이 사건 위반행위 중 ① 처방전 발행 부분에 관해서는 한의사 가 간호사에게 면허사항 외의 의료행위를 하게 함으로써 의료법 제27조 제5항을 위반 하였다고 보아 의료법 제66조 제1항 제10호 및 의료관계행정처분규칙 [별표] 행정처분 기준의 2. 가. 19)를 적용하고(개별기준 자격정지 3개월), ② 허위 진료기록부 작성 부 분에 관해서는 의료법 제22조 제3항을 위반하였다고 보아 의료법 제66조 제1항 제3호 및 같은 행정처분기준의 2. 가. 15)를 적용한 다음(개별기준 자격정지 1개월), 같은 행 정처분기준의 1. 가. 2)의 경합범가중 규정을 적용하여, 2025. 1. 3. 한의사 E에 대하여 한의사면허 자격정지 3개월 15일 처분을 하였고, 한의사 E가 불복하지 않아 그대로 확 정되었다. 바. 한의사 E에 대한 위 약식명령과 자격정지처분이 확정되자, 피고는 위 약식명령 과 자격정지처분의 사실인정과 판단을 그대로 따라 이 사건 위반행위 중 ① 처방전 발 행 부분에 관하여 ****에서 한의사가 간호사에게 면허사항 외의 의료행위를 하게 함으로써 의료법 제27조 제5항을 위반하였다고 보아 의료법 제64조 제1항 제2호, 의료법 시행령 제43조 [별표 1의2] 과징금 산정기준 및 의료관계행정처분규칙 [별표] 행정처분기준의 2. 나. 3)을 적용하여, 2025. 6. 2. 원고에게 ****에 대한 업무 정지 3개월 처분을 갈음한 과징금 10억원 부과처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 갑 제1~3호증, 을 제1~4호증, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 위법 여부 가. 이 사건 쟁점은 이 사건 위반행위 중 ① 처방전 발행 부분(간호사 I가 환자 H의 - 4 - 전자의무기록 중 의사지시기록에 청인유쾌환 처방 입력을 한 행위)이 ****에 서 한의사가 간호사에게 면허사항 외의 의료행위를 하게 함으로써 의료법 제27조 제5 항을 위반한 경우에 해당하는지 여부이다. 나. 관련 규정과 법리 1) 의료법은 제27조 제1항 본문에서 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다.”고 규정하고, 제27조 제5항 에서 “누구든지 의료인이 아닌 자에게 의료행위를 하게 하거나 의료인에게 면허 사항 외의 의료행위를 하게 하여서는 아니 된다.”고 규정하면서, 제27조 제5항을 위반한 행 위자를 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하고(제87조의2 제2항 제3호), 그 행위자에 대한 감독의무를 게을리한 법인 등 사용자를 5천만원 이하의 벌금에 처하 며(제91조), 의료인이 제27조 제5항을 위반한 경우 3개월의 범위에서 면허자격정지처 분을 하고[제66조 제1항 제10호 및 제68조의 위임에 따른 의료관계행정처분규칙 [별 표] 행정처분기준의 2. 가. 19)], 의료기관에서 제27조 제5항 위반행위가 이루어진 경우 해당 의료기관에 대하여 3개월의 범위에서 업무정지처분을 하도록 규정하고 있다[제64 조 제1항 제2호 및 제68조의 위임에 따른 의료관계행정처분규칙 [별표] 행정처분기준 의 2. 나. 3)]. 따라서 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있으며 면허 사 항 외의 의료행위를 하는 것은 엄격히 금지되어 있다. 여기서 ‘의료행위’란 의학적 전 문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시 행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위 생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도 19422 판결 등 참조). - 5 - 2) 구 의료법(2024. 9. 20. 법률 제20445호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘의료법’이라고 만 한다) 1) 은 의료인의 종류를 의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 간호사로 구분하고(제2 조 제1항), 한의사의 임무를 한방 의료와 한방 보건지도로 규정하고, 간호사의 임무를 “환자의 간호요구에 대한 관찰, 자료수집, 간호판단 및 요양을 위한 간호”, “의료법에 따른 의사, 치과의사, 한의사의 지도하에 시행하는 진료의 보조”, “간호 요구자에 대한 교육.상담 및 건강증진을 위한 활동의 기획과 수행, 그 밖의 대통령령으로 정하는 보 건활동”, “제80조에 따른 간호조무사가 수행하는 가.목부터 다.목까지의 업무보조에 대 한 지도”로 규정하였다(제2조 제2항). 따라서 간호사도 의료법에서 정한 의료인이기는 하지만 의사, 치과의사, 한의사의 지도하에 진료의 보조를 시행할 수 있을 뿐이고, 이 를 넘어서 의사, 치과의사, 한의사만이 할 수 있는 진찰, 처방 등의 의료행위를 한 경 우에는 의료법 제27조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위에 해당하며 의사, 치과의 사, 한의사의 지시나 위임을 받았더라도 마찬가지이다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도 2306 판결 참조). 3) 한편, 의료법은 제17조의2 제1항 본문에서 의료법에 종사하고 직접 진찰한 의사, 치과의사, 한의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송하지 못한다 고 규정하면서, 이를 위반한 행위자를 1년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처 하고(제89조 제1호), 그 행위자에 대한 감독의무를 게을리한 법인 등 사용자를 1천만원 이하의 벌금에 처하며(제91조), 의료인이 제17조의2 제1항을 위반한 경우 2개월의 범 1) 간호사ᆞ전문간호사ᆞ간호조무사의 면허와 자격, 업무 범위, 권리와 책무, 수급 및 교육, 장기근속을 위한 간호정책 개선 등 간호에 관한 사항을 체계적으로 규정하기 위하여 2024. 9. 20. 법률 제20445호 로 ｢간호법｣이 제정되어 2025. 6. 21.부터 시행되었고, 같은 법률의 부칙 제9조 제9항에 따라 의료법 제2조 제2항 제5호에서 간호사의 임무를 정한 각 목을 삭제하고 “간호법 제12조의 업무”라고 규정하 는 등 의료법 일부 규정의 문언 정비가 이루어졌으나, 이 사건 쟁점과는 직접 관련이 없다. - 6 - 위에서 면허자격정지처분을 하도록 규정하고 있지만[제66조 제1항 제10호 및 제68조의 위임에 따른 의료관계행정처분규칙 [별표] 행정처분기준의 2. 가. 2)], 의료기관에서 제 17조의2 제1항 위반행위가 이루어진 경우 해당 의료기관에 대하여 업무정지 등의 제 재처분을 하도록 하는 규정은 두고 있지 않다. 4) 이처럼 의료법 제27조 제5항과 제17조의2 제1항은 입법 목적을 달리하며, 그 요 건과 효과를 달리하는 전혀 별개의 구성요건이다(대법원 2020. 1. 9. 선고 2019두 50014 판결 참조). 다. 이 사건 사안에 관한 판단 이 사건 사안의 사실관계를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 위반행위 중 ① 처방전 발행 부분은 간호사 I가 한의사 E의 사전 지시에 따라 전자의무기록에 단지 환자의 요구대로 처방을 입력함으로써 환자가 장시간 대기하지 않고 원하는 한약 을 받을 수 있도록 한 것이므로, 한의사의 직접 진찰.처방 없이 환자에게 처방전을 발행하고 진료기록부에 허위 기재를 한 것이 잘못인 것이지, 간호사가 환자에 대하여 직접 진찰과 처방이라는 의료행위를 한 것이라고 평가하기는 어렵다. 그 구체적인 이 유는 다음과 같다. 1) 한의사 E가 외래환자가 장시간 대기하다가 항의하는 상황이 발생하지 않도록, 외래진료실 간호사들에게 ‘장시간 대기하고 있는 외래환자가 단지 청인유쾌환, 쌍화탕, 공진단을 처방받기 위해 방문한 경우에는 환자 요구대로 처방전을 발행하고 사후보고 를 하라’고 사전에 지시하였고, 20**. **. *. 11:10경 환자 H가 ‘청인유쾌환을 처방받고 싶다’고 말하여, 간호사 I가 환자 H의 전자의무기록에 환자의 요구대로 청인유쾌환의 기본 처방을 입력하였을 뿐이다. 여기에서 처방전의 내용은 한의사 E의 사전 지시와 - 7 - 환자 H의 요구에 따라 특정되었던 것이지, 간호사 I가 환자 H의 건강상태를 진찰하여 결정한 것이 아니다. 간호사 I가 환자 H의 전자의무기록에 청인유쾌환의 기본 처방을 입력하여 원내탕전실에서 청인유쾌환을 조제.제공하도록 한 것은 한의사 E가 결정한 사항을 보조하는 행위일 뿐이다. 2) 따라서 이 사건 위반행위 중 ① 처방전 발행 부분은 한의사 E가 간호사 I로 하 여금 면허 사항을 벗어나 독자적인 의료행위를 하도록 함으로써 의료법 제27조 제5항 을 위반한 것이 아니라, 한의사 E가 환자 H에게 직접 진찰.처방 없이 처방전을 발행 하도록 함으로써 의료법 제17조의2 제1항을 위반한 것이라고 봄이 타당하다. 앞서 나. 3)항에서 살펴본 바와 같이, 의료법령은 의료법 제17조의2 제1항을 위반한 경우에 관 해서 해당 의료인에 대한 면허자격정지처분을 하도록 규정하고 있을 뿐, 해당 의료기 관에 대한 업무정지 등의 제재처분을 하도록 하는 규정은 두고 있지 않다. 3) 이 사건 위반행위 중 ① 처방전 발행 부분이 의료법 제27조 제5항에 해당한다 는 이유에서 한의사 E에 대한 의료법위반죄 약식명령과 면허자격정지처분이 확정되었 으나, 그 사실인정과 판단에 어떤 구속력이 있는 것도 아닐 뿐만 아니라, 한의사 E가 불복하지 않아 법원의 깊이 있는 심리.판단이 이루어지지 않았던 결과일 뿐이므로 그 다지 존중할 만한 가치도 없다. 4) 피고가 원용하고 있는 판례(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도2306 판결)는 산부 인과의원에서 근무하는 조산사가 의사의 부재(외국 체류) 기간 동안 의사의 위임 하에 산부인과의원에 찾아온 외래환자들을 독자적으로 진찰, 환부소독.치료, 처방전 발행 등의 진료행위 일체를 하였던 사안에 관한 판단이므로, 간호사가 단지 한의사의 구체 적인 지시.결정에 따라 처방 입력만을 하였던 이 사건 사안에 원용하기에는 적절하지 - 8 - 않다. 3. 결론 결국 이 사건 처분은 위반행위의 사실관계를 오인하여 근거법령에의 포섭판단을 잘 못한 것으로서 그 처분사유가 인정되지 않으므로 위법하다. 그렇다면 원고의 청구를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고가 부담하도록 정하여, 주문과 같이 판결한다.