피고가 소외 1의 부동산에 근저당권을 설정하여 원고에게 손해를 끼침.

【원고, 피항소인】 【피고, 항소인】 【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2009. 4. 27. 선고 2008가단39670 판결 【변론종결】2009. 9. 23. 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고와소외 1 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2007. 5. 2. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고는 원고에게 한국자산관리공사 인천지사 관리번호 국민건강보험공단 경인지역본부(번호 생략) 공매사건에서 2008. 6. 19. 피고에게 배분된 17,431,571원 중 10,106,420원의 배분금지급청구권에 관한 채권양도의 의사표시를 하고, 한국자산관리공사 인천지사장에게 위 채권양도사실을 통지하라. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 피보전채권의 존재 원고는소외 1을 상대로인천지방법원 2005가소337994호로 9,841,900원의 물품대금의 지급을 구하는 소를 제기하여 2005. 8. 17. 위 법원으로부터 ‘소외 1은 원고에게 9,841,900원 및 이에 대한 2005. 8. 25.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라’는 내용의 이행권고결정을 받아 같은 해 2005. 8. 17. 위 결정이 확정되었다. 나.소외 1의 근저당권설정행위 소외 1은 2007. 5. 2. 형인소외 2의 피고에 대한 45,637,326원의 물품대금채무를 담보하기 위하여 피고와 사이에 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 해 5. 14. 피고에게 근저당권자 피고, 채무자소외 2, 채권최고액 4,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 다.소외 1의 재산상태 소외 1에게 이 사건 부동산 이외에는 별다른 재산이 없고, 위 근저당권설정행위 당시 위 부동산에 관하여 아래와 같은 가압류, 압류, 근저당권이 설정되어 있었다. (1) 국민건강보험공단 인천남부지사의 2004. 11. 18.자 압류 (2) 원고의 2005. 5. 19.자 가압류(인천지방법원 2005카단12301호 청구금액 9,841,900원) (3) 대한민국(남인천세무서)의 2005. 11. 4.자 압류 (4)소외 3 주식회사의 2006. 10. 4.자 가압류(수원지방법원 2006카단8156, 청구금액 5,000만 원) (5) 대한생명보험 주식회사의 2004. 10. 8.자 근저당권(채권최고액 6,500만 원) 라. 공매절차 및 배분처분 위 부동산에 관하여 한국자산관리공사 인천지사장이 진행한 관리번호 국민건강보험공단 경인지역본부(번호 생략)호 공매절차에서 위 부동산이 2008. 5. 20.소외 4에게 공매되고, 원고는 같은 날 그때까지 위 물품대금채권 원리금 합계 13,778,600원에 관하여 권리신고 및 배분요구서를 제출하여 2008. 6. 19. 피고에게 17,431,571원, 원고에게 3,672,180원을 배분하는 내용의 배분계산서가 작성되었는데, 원고가 피고에 대한 배분액 17,431,471원 중 10,106,420원(=13,778,600원 - 3,672,180원)에 대하여 이의를 제기하여 피고에 대한 위 배분금의 지급이 유보되었다. 【인정근거】 다툼이 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제4, 5호증, 갑 제7호증의 2 내지 5, 을 제1 내지 3, 6내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 사해행위취소권의 발생 채권자취소권의 대상이 되는 채권자를 해하는 행위라 함은 재산권을 목적으로 한 행위로서 그로 인하여 채무자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되는 행위를 뜻하는 것인바, 갑 제3호증의 2, 갑 제7호증의 4의 각 기재에 의하면소외 1이 위 근저당권설정계약을 체결할 무렵인 2007. 4.경 국토해양부가 제공한 이 사건 부동산의 아파트실거래가격은 1억 원이고, 위 공매절차에서 매각대금이 114,791,000원인 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 바와 같이소외 1의 소극재산으로는 원고에 대한 채무 이외에도 위 제1의 다항과 같은 채무가 있어 그 중 (2), (4), (5)항 채무원금의 합계만 124,840,900원{=9,841,900원 + 6,500만 원 + 5,000만 원, 위 (5)항 채무에 관하여 위 근저당권설정행위 당시 실제 피담보채권액이 밝혀지지 않아 채권최고액에 의한다}이어서 이미 채무초과상태였던 사실을 인정할 수 있고,소외 1은소외 2의 채권자인 피고에게 위 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 줌으로써 적극재산을 감소시켜 채무초과상태가 심화되었으므로{피고는 위 공매절차에서 배분계산서를 작성할 당시 위 (5)항 근저당권의 실제 피담보채무액이 51,632,234원임을 들어소외 1이 피고에게 근저당권을 설정하여 줄 당시 채무초과상태에 있었던 것이 아니라고 주장하나, 피고 명의의 근저당권의 채권최고액이 4,000만 원으로 적어도 위 근저당권의 설정으로 인하여소외 1이 채무초과상태에 빠지게 되었음이 분명하다}, 위 근저당권설정행위는소외 1이 원고를 비롯한 일반채권자들을 해하게 됨을 알고서 한 사해행위에 해당한다고 할 것이고, 나아가 수익자인 피고의 악의도 추정된다. 이에 대하여 피고는 위 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되기에 앞서 원고가 가압류등기를 먼저 경료하여 원고는 피고와 일반 채권자의 자격에서 평등배분을 받았으므로 원고로서는소외 1의 위 근저당권설정행위로 인하여 아무런 불이익을 입지 않았으므로 채권자취소권을 행사할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 원고가 2005. 5. 23. 위 부동산에 관하여 위 9,841,900원의 물품대금채권을 피보전권리로 하는 가압류등기를 경료한 사실, 그 후 2007. 5. 14. 위 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 위 공매절차에서 피고가 원고와 동순위로 평등배분을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고는소외 1의 일반 채권자가 아니라소외 2에 대한 채권자로서소외 1의 위 근저당권설정행위에 의하여 비로소 위 부동산이 피고의소외 2에 대한 채무를 담보하는 책임재산이 될 수 있었던 것이므로, 원고가소외 1의 위 근저당권설정행위로 인하여 아무런 불이익을 입지 않았다고 볼 수 없어 피고의 위 주장은 이유 없다. 다음으로, 피고는 2007. 5. 31.소외 2에 대하여 합계 45,637,326원의 물품대금채권이 있어 이를 담보하기 위하여 원고와 사이에 위 근저당권설정계약을 체결하였으므로 위 근저당권설정계약 당시소외 1의 근저당권설정행위가 채권자인 원고를 해함을 알지 못하였다고 항변하나, 을 제1 내지 3, 6 내지 8호증의 각 기재만으로는 피고가 선의의 수익자임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다. 3. 원상회복의 방법 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 공매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 공매절차에서 배분할 금액이 확정되었으나 수익자가 배분금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 채무자에 대한 배분금지급청구권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 참조). 따라서소외 1과 피고 사이의 위 근저당권설정계약은 사해행위에 해당하여 취소되어야 하고, 원상회복으로 피고는소외 1에게 위 공매절차에서 위 근저당권에 기하여 피고에게 배분된 17,431,571원 중 원고의 채권이 만족받지 못한 10,106,420원의 배분금지급청구권에 관하여 채권양도의 의사표시를 하고, 한국자산관리공사 인천지사장에게 위 채권양도사실을 통지할 의무가 있다(원고는 자신에게 위 배분금지급청구권에 관하여 채권양도의 의사표시를 할 것을 구하나, 위 법리에 비추어 원고의 위 주장은 이유 없다). 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [목록 생략] 판사 최종두(재판장) 이탄희 조영은