중소기업이 엔화 환위험을 피하려 은행과 통화옵션계약을 잇달아 체결하고, 손실 정산을 위해 추가 계약을 맺음

- 1 - 인 천 지 방 법 원 제 30 민 사 부 결 정 사 건2009카합434 통화옵션계약효력정지가처분 채 권 자○○ ○○○○ 주식회사 **** 대표이사 ○○○○○○○ 소송대리인 법무법인 ○○○ 담당변호사 ○○○ 채 무 자주식회사 ○○○○은행 **** 대표이사 ○○○ 변호사 ○○○ 주 문 1. 채권자의 가처분신청을 기각한다. 2. 소송비용은 채권자가 부담한다. 신 청 취 지 - 2 - 1. 채권자와 채무자 사이의 2008. 7. 24.자 통화옵션계약의 효력은 채권자의 채무자를 상대로 한 부당이득반환청구 등 사건의 판결확정시까지 이를 정지한다. 2. 채무자는 채권자에 대하여 위 통화옵션계약에 기한 콜옵션을 행사하는 등 계약이 유효하게 존속함을 전제로 하는 일체의 불이익한 처분을 하여서는 아니된다. 이 유 1. 기초사실 이 사건 소명자료와 심문 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실이 소명된다. 가. 당사자의 지위 채권자는 산업용 로봇 제조, 종합무역, 무역중개업 등을 목적으로 하고 로봇기술 을 응용한 자동차 부품 자동생산라인의 대(對) 일본 수출을 주력 사업으로 하는 중소 기업이고, 채무자는 채권자와 사이에서 3회에 걸쳐 아래에서 살펴보는 바와 같은 내용 의 각 통화옵션계약을 체결한 은행이다(이하 통화옵션계약의 체결 순서대로 ‘제1계약’, ‘제2계약’, '제3계약‘이라 한다). 나. 제1계약의 체결 채권자는 대한민국 원/일본 엔 환율(이하 위 환율은 ‘환율’이라고만 하고, 일본 엔은 ‘엔’이라고만 한다. 또한 이하의 환율은 모두 100엔당 환율을 의미한다)의 변동에 따른 환위험을 회피하기 위하여 2007. 7. 25. 채무자와 사이에서 다음과 같은 내용의 제1계약을 체결하였다. (1) 계약기간은 24개월로 24개의 만기를 가지고, 행사환율은 1년차에는 806원, 2년 차에는 786원으로 한다. - 3 - (2) 매월 만기일의 시장환율이 행사환율을 기준으로 하여 어느 수준에 있느냐에 따라 채권자와 채무자에게 아래와 같은 상이한 권리, 의무가 발생하고 그에 따라 매월의 결제일에 결제한다. ○ 해당 만기일의 시장환율 ≦ 행사환율인 경우 각 만기일에 채권자는 채무자에게 7,500만 엔을 행사환율에 매도 ○ 해당 만기일의 시장환율 > 행사환율인 경우 각 만기일에 채권자는 채무자에게 1억 5,000만 엔을 행사환율에 매도 (3) 행사환율이 매월 만기일의 시장환율보다 큰 경우 그 차액을 (단위)월별 이익 으로 보고, 위와 같이 계산한 (단위)월별 이익의 누적합계가 150원에 도달하 면, 그 해당월에 계약은 조기종료된다. 다. 제2계약의 체결 채권자는 2007. 8. 14. 채무자와 사이에 계약기간이 24개월이고 만기가 24개인 제2계약을 체결하였는데, 그 계약의 내용은 행사환율이 1년차에는 840원, 2년차에는 820원이며, 채권자가 매월 매도하는 금액이 만기일의 시장환율이 행사환율 이하인 경 우에는 2,500만 엔, 만기일의 시장환율이 행사환율을 초과하는 경우에는 5,000만 엔이 라는 점을 제외하면 제1계약과 동일하다. 라. 제1, 2계약 체결 후 환율의 상승과 그로 인한 채권자의 손실 (1) 제1, 2계약 체결 이후 위 각 계약상의 매월 만기일의 환율은 2007년 8월부터 같은 해 12월까지는 780원에서 870원 사이에서 등락하다가, 2008년 1월에는 870원을 넘어섰고 같은 해 3월에는 1,000원을 돌파하였으며 그 후 같은 해 6월까지는 950원과 1,020원 사이에서 변동하였다. (2) 위와 같이 2008년 1월부터는 환율이 제1, 2계약상의 행사환율을 계속 초과하 - 4 - 여 채권자는 제1, 2계약에서 정한 바에 따라 매월 합계 2억 엔(제1계약상의 1억 5,000 만 엔 + 제2계약상의 5,000만 엔)을 시장환율보다 낮은 행사환율에 매도하게 되어 손 실을 입게 되었는데, 2008년 6월 말을 기준으로 한 누적손실은 제1계약으로 인한 것이 1,393,042,500원, 제2계약으로 인한 것이 294,445,000원에 달하였다. 마. 제1, 2계약의 합의해지와 제3계약의 체결 위와 같이 환율 상승으로 인하여 제1, 2계약에 따른 손실이 늘어나자 채권자는 채무자에게 제1, 2계약을 해지해 줄 것을 요구하였고, 채무자와의 여러 차례에 걸친 협 상 끝에 채권자가 채무자에게 제1, 2계약의 해지로 인하여 채무자가 입는 손실액 상당 을 정산금으로 지급하는 조건으로 제1, 2계약을 합의해지하기로 하는 한편, 2008. 7. 24. 채무자와 사이에 다음과 같은 내용의 제3계약을 체결하였다. (1) 계약기간은 5년이고, 60개의 만기를 가진다. (2) 채무자는 2008. 7. 28. 채권자에게 옵션 프리미엄으로 3,835,049,213원을 지급 한다. (3) 각 만기일의 시장환율이 800원과 879원을 기준으로 어느 수준에 있느냐에 따 라 채권자와 채무자에게 아래와 같은 상이한 권리, 의무가 발생하고 그에 따 라 매월의 결제일에 결제한다. ○ 해당 만기일의 시장환율 ≦ 800원인 경우 채권자는 채무자에게 6,000만 엔을 800원의 환율에 매도 ○ 800 879원인 경우 - 5 - 채권자는 채무자에게 6,000만 엔을 879원의 환율에 매도 바. 제1, 2계약 해지를 위한 정산금의 지급과 제3계약상의 옵션 프리미엄 지급 채권자는 2008. 7. 25. 채무자에게 제1, 2계약의 해지를 위한 정산금으로 4,035,049,213원을 지급하였고, 채무자는 2008. 7. 28. 채권자에게 제3계약에서 정한 옵 션 프리미엄 3,835,049,213원을 지급하였다. 2. 제 3 계약이 불공정한 법률행위에 해당하여 무효인지 여부 가. 채권자의 주장 제3계약에 의하면 만기일의 시장환율이 879원을 초과하는 경우 채권자는 채무자 에게 매월 6,000만 엔을 879원의 행사환율에 매도해야 하는데, 제3계약 체결 당시 환 율은 이미 940원을 초과하였고 향후에도 환율이 지속적으로 상승할 것이 예상되었으므 로, 제3계약은 채권자가 일방적으로 손해를 입을 것이 예정된 불공정한 계약이었다. 한편, 제3계약을 체결할 당시 채권자가 제1, 2계약으로 인하여 입은 누적 손실이 43억 원을 넘었고 고환율 상태가 지속되면 제1, 2계약으로 인한 손실은 더욱 불어나게 되어 채권자 회사의 존립 자체가 위태로워지는 상황에 있었는바, 위와 같은 궁박한 상 황에서 채권자는 채무자에게 제1, 2계약을 해지해 줄 것을 요청하였으나, 채무자는 정 산금을 지급받아야만 해지가 가능하다는 입장을 고수하였고, 결국 채권자는 제1, 2계약 을 해지하여 당장의 궁박한 사정을 모면하고자 어쩔 수 없이 제1, 2계약 해지를 위한 정산금을 조달하는 방법으로 제3계약을 체결하였다. 그렇다면 채권자는 채무자의 궁박을 이용하여 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균 형이 존재하는 제3계약을 체결한 것이므로, 제3계약은 민법 제104조에 규정된 불공정 - 6 - 한 법률행위에 해당하여 무효이다. 나. 판단 (1) 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사 이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것이다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결 등 참조). (2) 그러므로 먼저 제3계약에 있어서 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는지에 대하여 살펴본다. (가) 이 사건 소명자료와 심문 전체의 취지를 종합하면, 제3계약을 체결한 전 날의 시장환율이 940.88원이었고, 위 계약 당시 대표적인 외국계 투자은행들은 2008년 3분기부터 2009년 2분기까지 환율이 907원 내지 1,039원 사이에서 변동하리라고 예상 하고 있었던 사실이 소명되는바, 위와 같은 제3계약 체결 당시의 환율 수준이나 향후 의 환율 전망 등에 비추어 보면 채권자는 만기일의 시장환율이 879원을 초과하는 경우 매월 6,000만 엔을 879원의 환율에 매도하도록 정한 제3계약의 내용에 따라 지속적으 로 손해를 입게 될 개연성이 대단히 높았던 점은 인정된다. (나) 그러나 ① 제3계약은 채권자에 대하여 위와 같이 계약 당시의 시장환율 보다 낮은 879원의 환율에 따라 채무자에게 매월 6,000만 엔을 매도해야 할 의무를 부 과하는 대신에, 채무자에 대하여 옵션 프리미엄으로 3,835,049,213원을 채권자에게 지 급할 의무를 부과하고 있는 점, ② 제3계약 체결 전날의 환율인 940.88원이 계약기간 동안 유지된다고 가정할 때 제3계약에 따라 채권자가 입게 될 예상손실을 계산하면 2,227,680,000원{= (940.88 - 879) × (60,000,000 ÷ 100) × 60}으로 위 옵션 프리미엄 - 7 - 보다도 15억 원 이상 낮은 금액이고, 제3계약 체결당시 외국계 투자은행들의 환율 전 망치를 평균한 973원{= (907 + 1,039) ÷ 2}을 기준으로 예상손실을 계산하더라도 3,384,000,000원{= (973 - 879) × (60,000,000 ÷ 100) × 60}으로 위 옵션 프리미엄보 다 4억 원 이상 낮은 금액인 점, ③ 채권자는 제3계약상의 옵션 프리미엄이 부당하게 낮게 산정되었다는 막연한 주장을 하고 있을 뿐 그에 대한 구체적인 근거를 제시하지 는 못하고 있는 점 등을 고려하면 위 (가)항의 사정이나 그 밖에 채권자가 제출하는 소명자료만으로는 제3계약에 있어서 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균 형이 있다고 인정하기 어렵고 달리 이를 소명할 자료가 없으므로, 제3계약이 불공정한 법률행위로서 무효라는 채권자의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. (3) 나아가, 채권자는 제1, 2계약을 해지하기 위해 필요한 정산금을 조달하는 방법 으로 제3계약을 체결한 것으로서 제3계약은 제1, 2계약과 밀접하게 관련이 있고 결국 채권자는 제3계약에 따라 지급받은 옵션 프리미엄으로 위 정산금을 지급하였으나, 제1, 2계약은 무권대리, 불공정한 법률행위, 약관의 규제에 관한 법률 위반 등의 사유로 무 효이거나 기망 또는 착오로 인한 의사표시로서 취소된 바 있어 제1, 2계약의 해지에 따른 정산금을 지급할 의무가 존재하지 않으므로, 위 정산금의 지급을 위한 방법으로 정한 제3계약상의 옵션 프리미엄 지급의무도 존재하지 않는 셈이 되고, 따라서 제3계 약은 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 불공정한 법률행위가 된다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 이 사건 소명자료에 의하면 채권자는 제1, 2계약의 해지를 위하여 지급해 야 하는 정산금을 조달하는 방법으로 제3계약을 체결하였고, 구체적으로는 제3계약에 따라 지급받는 옵션 프리미엄으로 제1, 2계약의 해지를 위한 정산금을 지급하기로 한 - 8 - 사실은 소명되나, 제3계약과 제1, 2계약은 법적으로 전혀 별개의 계약이고, 불공정한 법률행위의 객관적 요건인 급부와 반대급부간의 현저한 불균형은 당해 계약에서 정한 내용만을 기준으로 판단해야 하는 것이므로, 설령 채권자의 주장과 같이 제1, 2계약이 무효이거나 취소되었다고 하더라도 채권자가 이를 이유로 제1, 2계약의 해지를 위하여 채무자에게 지급한 정산금의 반환을 구하는 것은 별론으로 하고, 그로 인하여 제3계약 이 불공정한 법률행위로 된다고 볼 수는 없다. 따라서 채권자의 위 주장은 제1, 2계약의 무효 또는 취소 여부에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 제 3 계약이 취소되었는지 여부 가. 채권자의 주장 제3계약은 아래에서 살펴보는 바와 같이 강박에 의한 의사표시 또는 상대방에 의하여 유발된 동기의 착오로 인한 의사표시로서 취소할 수 있는 법률행위인데, 채권 자는 이 사건 가처분 신청서 부본의 송달에 의하여 채무자에 대하여 제3계약을 취소한 다는 의사표시를 하였으므로, 제3계약은 소급하여 그 효력을 상실하였다. (1) 강박에 의한 의사표시라는 주장 채권자는 환율 상승으로 인하여 제1, 2계약에 따른 손실이 감당할 수 없을 정도로 불어나 제1, 2계약의 구속에서 벗어나야만 하는 절박한 상황에서 채무자에게 제1, 2계약의 해지를 요구하였으나, 채무자는 정산금을 지급하지 않으면 결코 해지에 응할 수 없다는 입장을 고수하여, 채권자는 제3계약으로 인하여 엄청난 손해를 입을 것이라는 점을 알면서도 위 정산금의 마련을 위하여 어쩔 수 없이 제3계약을 체결한 - 9 - 것이므로, 제3계약은 강박에 의한 의사표시에 해당한다. (2) 상대방에 의하여 유발된 동기의 착오로 인한 의사표시라는 주장 채권자는 제1, 2계약을 해지하기 위하여 지급해야 하는 조기정산금을 조달하 기 위하여 제3계약을 체결하였다. 그러나 제1, 2계약은 무권대리, 불공정한 법률행위, 약관의 규제에 관한 법률 위반 등의 사유로 무효이거나, 기망 또는 착오로 인한 의사 표시에 해당하여 취소할 수 있는 계약임에도 불구하고 채무자는 제1, 2계약이 유효. 적법하다고 강력하게 주장하여 그로 인하여 채권자는 제1, 2계약이 유효.적법하고 따 라서 제1, 2계약의 해지를 위한 정산금을 지급할 의무가 있다는 착오에 빠져 위 정산 금의 조달을 위하여 제3계약을 체결한 것이므로, 제3계약은 채무자에 의하여 유발된 동기의 착오로 인한 의사표시에 해당한다. 나. 강박에 의한 의사표시라는 주장에 관한 판단 강박에 의한 의사표시라고 하려면 상대방이 불법으로 어떤 해악을 고지함으로 말미암아 공포를 느끼고 의사표시를 한 것이어야 하나(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002 다73708,73715 판결 등 참조), 이 사건 소명자료 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정 되는 아래 (1) 내지 (3)항 기재와 같은 제3계약의 체결과정에 비추어 보면, 채권자가 제출하는 소명자료만으로는 채무자가 채권자에게 불법으로 어떤 해악을 고지하였다거 나, 채권자가 그로 인하여 공포를 느끼고 제3계약을 체결하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 소명할 자료가 없으므로, 채권자의 이 부분 주장은 이유 없다. (1) 제1, 2계약을 해지해 달라는 채권자의 요구에 대하여 채무자가 정산금의 지급 없이는 제1, 2계약을 해지할 수 없다는 입장을 고수하였음은 앞에서 살펴본 바와 같으 나, 채무자는 위 정산금을 조달하는 방법으로 새로운 통화옵션계약을 체결하는 방법만 - 10 - 을 일방적으로 강요한 것이 아니라, 정산금 상당액에 대하여 장기대출을 해 주는 방법 도 제안하였으나(채무자 측 담당자인 ○○○ 부장이 채권자에게 보낸 2008. 7. 15.자 이 메일), 채권자는 새로운 통화옵션계약인 제3계약을 체결하는 방법을 선택하였다. (2) 채무자는 제3계약의 체결에 이르는 협상과정에서 ① 계약기간이 3년이고 계약 금액이 매월 1억 엔인 계약, ② 계약기간이 4년이고 계약금액이 매월 8,000만 엔인 계 약, ③ 계약기간이 5년이고 계약금액이 매월 6,000만 엔인 계약이 가능하다고 제시하 였고, 이에 채권자는 매월 6,000만 엔은 채권자가 수출대금 등으로 확보할 수 있는 금 액으로 보고 계약금액이 매월 6,000만 엔이고 계약기간이 5년인 제3계약을 체결하기로 결정하였다. (3) 그렇다면, 제1, 2계약을 해지하기 위한 정산금을 조달하는 방법으로 새로운 통화옵션계약을 체결할 것인지 아니면 장기대출을 받을 것인지, 통화옵션계약을 체결 한다면 그 계약의 내용은 구체적으로 어떻게 정할 것인지 등에 관하여 채무자가 일방 적으로 정하여 이를 채권자에게 강요한 것이 아니라, 채권자가 채무자와의 입장 조율 을 거치면서 제3계약이 채권자의 손실을 최소화할 수 있는 방법이라고 판단하여 제3계 약을 체결한 것으로 보인다. 다. 상대방에 의하여 유발된 동기의 착오로 인한 의사표시라는 주장에 관한 판단 (1) 이 사건 소명자료와 심문 전체의 취지를 종합하면 ① 채무자는 시장환율과 괴리된 환율을 행사환율로 하여 제3계약을 체결하는 것과 관련하여 채권자에게 시장외 가격 요청서(off-market request letter)를 보내 줄 것을 요청하였고, 이에 따라 채권자 와 채무자는 위 시장외 가격 요청서에 어떠한 내용을 포함시킬 것인가와 관련하여 수 차례 이메일을 교환하였는데, 그 과정에서 채권자 측 담당자인 ○○○ 이사는 2008. 7. - 11 - 21. 채무자 측 담당자인 ○○○ 부장에게 이메일을 보내면서 위 시장외 가격 요청서에 ‘채권자는 제1, 2계약과 관련하여 법적으로 다툴 권리를 포기하지 않고, 채무자는 제1, 2계약에 관하여 법원이나 중재법원에 의해 결정이 내려지는 경우 제3계약의 내용이 수 정될 것이라는 점을 인정하고 동의한다’는 내용을 포함시키겠다고 제안한 사실, ② 이 에 대하여 채무자 측 담당자인 ○○○은 2008. 7. 22. ‘시장외 가격 요청서는 기존거래 (제1, 2계약을 의미)에 대한 쌍방의 잘잘못을 운운하는 내용이 아니고 기본적으로 새로 체결하는 거래(제3계약을 의미)가 현재 시장환율과 차이가 있기 때문에 요청하는 것으 로 그 내용은 모두 신규거래에 관한 것이므로 다시 한 번 검토해 달라’는 답변을 보낸 사실, ③ 그러자 채권자는 같은 날 ‘채무자 측이 말한 바대로 제1, 2계약과 신규 계약 을 분리해서 취급하겠다(As you told, we will separate it)’고 재답변하였고, 결국 채권 자가 채무자에게 최종적으로 보낸 시장외 가격 요청서에는 채권자가 제1, 2계약의 효 력을 다툴 권리를 유보한다는 내용은 포함되지 않은 사실이 각 소명된다. (2) 위 (1)항의 소명사실에 비추어 보면 채권자로서는 일단 제3계약을 체결하고 제1, 2계약의 해지를 위한 정산금을 지급하더라도 향후 제1, 2계약의 유효.적법성에 대하여 다툴 수 있다는 점을 문서로 명확하게 남기려고 했으나 그 뜻을 이루지 못하였 을 뿐, 채권자가 채무자로 인하여 제1, 2계약의 효력에 대하여 착오에 빠졌다고 보기는 어렵다고 할 것이므로 채권자의 이 부분 주장도 이유 없다. 4. 제 3 계약이 신의칙에 기하여 해지되었는지 여부에 관하여 가. 채권자의 주장 제3계약은 5년의 계약기간 동안 1개월 단위로 만기가 도래하여 각 만기일마다 결 - 12 - 제가 이루어지므로 계속적 계약에 해당하는데, 제3계약을 체결한 후 환율이 급격하게 상승하여 채권자와 채무자가 공통적으로 상정하였던 환율의 변동성이 크게 달라진 사 정변경이 있고, 그로 인하여 채권자에게 막대한 거래손실이 발생하였으며 향후 발생할 것으로 예상되는 거래손실까지 고려하면 채권자 회사의 존립 자체가 위태로운 상황인 바, 위와 같은 각 사정을 고려한다면 제3계약의 구속력을 계속 인정하는 것은 신의칙 에 반하므로 채권자는 해지권을 행사할 수 있다고 할 것인데, 채권자는 이 사건 가처 분 신청서 부본의 송달에 의하여 채무자에 대하여 제3계약을 해지한다는 의사표시를 하였으므로, 제3계약은 적법하게 해지되었다. 나. 판단 (1) 사정변경으로 인한 계약의 해지는 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해지권을 취득하는 당사자에 게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로 구속력을 인정한다면 신의칙에 현 저히 반하는 결과가 생기는 경우에 한하여 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것이 다. 그러나 여기에서 말하는 사정이라 함은 ‘계약의 기초’가 되었던 객관적인 사정을 말하므로, ‘계약의 내용’ 자체가 일방 당사자가 사정변경의 위험을 부담하기로 정하고 있는 경우에는 사정변경을 이유로 계약을 해지할 수 없다. 이 사건에 관하여 살피건대, 제3계약에 의하면 만기일의 시장환율이 800원 이하인 구간에서는 시장환율보다 높은 800원의 행사환율에 엔화를 매수할 의무를 지는 채무자 가 환율하락의 위험을 부담하고, 만기일의 시장환율이 879원보다 높은 구간에서는 시 장환율보다 낮은 879원의 행사환율에 엔화를 매도할 의무를 지는 채권자가 환율상승의 위험을 부담하게 되는데, 채권자 또는 채무자가 위 각 구간별로 환율변동의 위험을 부 - 13 - 담하는 것은 제3계약의 내용 자체라고 할 것이다. 그렇다면, 설령 환율이 879원을 초 과하여 채권자가 예상할 수 없었던 수준까지 급등하고 그로 인하여 채권자가 감당하기 어려운 손해를 입게 된다고 하더라도 이는 제3계약의 내용 자체에서 채권자가 부담하 기로 한 위험에 불과하므로, 이를 이유로 제3계약을 해지할 수는 없다. (2) 또한, 아래의 (가), (나)항에서 살펴보는 각 사정에 비추어 보면 채권자가 제출 하는 소명자료만으로는 제3계약의 구속력을 계속 인정하는 것이 신의칙에 반한다고 인 정하기 부족하고, 달리 이를 소명할 자료가 없다. (가) 이 사건 소명자료에 의하면 채권자가 채무자에게 보낸 시장외 가격 요청 서(소을 2호증의 1)에는 ‘6,000만 엔은 채권자가 감당할 수 있는 범위 내(within our exposure)에 있으므로 매월 손실금액을 줄일 수 있다’는 내용이 기재되어 있는 사실이 소명되는바, 위 사실에 비추어 보면 채권자는 굳이 시장에서 엔화를 매입하지 않더라 도 대(對) 일본 수출대금 등으로 매월 6,000만 엔 정도는 충분히 확보할 수 있다고 판 단하여 제3계약을 체결한 것으로 보인다. 그렇다면 환율이 급등한다고 하더라도 채권 자로서는 수출대금 등으로 수령한 엔화를 그대로 채무자에게 매도하면 되므로 채권자 가 수출대금 등으로 취득한 엔화를 상승한 시장 환율에 따라 원화로 환전함으로써 발 생하는 환차익을 상실함은 별론으로 하고, 현실적인 손실을 입지는 않는다. 다만, 채권자가 제출한 소명자료에 의하면, 채권자의 월별 엔화 수금액은 매월 6,000 만 엔에 미치지 못하여 채무자는 부족한 엔화를 시장 환율에 따라 매입한 후 매도할 수 밖에 없어 현실적인 손해를 입게 된다고 보여지나, 이는 채권자가 수출 예측 또는 엔화수입 예측을 잘못했기 때문이라고 할 것이고, 6,000만 엔은 제1, 2계약상 채권자가 시장환율보다 낮은 행사환율에 손해를 보고 매도해야 하는 월별 금액의 합계인 1억 - 14 - 5,000만 엔 또는 2억 엔보다 훨씬 적은 금액이다. (나) 이 사건 소명자료 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 채무자는 제3계약에 따라 갖게 되는 포지션에 관하여 그 위험을 회피하기 위하여 다른 금융기관 등 제3자 와 사이에 반대거래를 한 것으로 보이는바, 만약 제3계약이 중간에 해지되게 되면 채 무자는 채권자에게 제3계약에 따른 권리는 행사하지 못하면서 반대거래의 당사자에게 반대거래에 따른 의무는 이행해야 하게 되어 상당한 손실을 보게 될 우려가 있다. (3) 따라서 제3계약에 관하여 신의칙에 기한 해지권이 발생하였다는 것을 전제로 한 채권자의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 5. 윁합성 원칙 딐는 설명의무 위반 여부 가. 채권자의 주장 채무자는 제3계약 체결 과정에서 장외파생상품거래에 있어서 요구되는 적합성 원 칙과 설명의무를 위반하였는데 채권자가 제3계약에 따라 부담하는 채무는 채무자의 적 합성 원칙 및 설명의무 위반과 인과관계 있는 손해이므로, 채권자는 채무자에 대하여 위 채무액 상당의 손해배상청구권을 가지는바, 위 손해배상청구권을 피보전권리로 하 여 제3계약의 효력 정지를 구한다. 나. 판단 (1) 일반적으로 은행은 장외파생상품에 대한 위험감수능력이 낮은 거래상대방에게 장외파생상품 거래를 권유하는 경우에는, 거래상대방의 투자목적, 재산상황 및 투자경 험 등에 비추어 그 거래상대방에게 적합하지 아니하다고 인정되는 거래를 권유하여서 는 아니되고(이른바 적합성 원칙), 나아가 당해 거래의 내용, 거래에 따르는 위험 및 - 15 - 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요한 요인 등 거래상의 중요사항을 거래상대방이 이해 할 수 있도록 충분히 설명하고 고지하는 한편, 그 설명을 함에 있어서 거래상대방의 합리적인 투자판단 또는 해당 장외파생상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사 항을 거짓 또는 왜곡하여 설명하거나 중요사항을 누락하여서는 아니될 의무가 있다고 할 것이다(이른바 설명의무). (2) 이 사건에 관하여 살피건대, 앞에서 인정하였거나 이 사건 소명자료 및 심문 전체의 취지에 의하여 소명되는 다음의 각 사정, 즉 ① 제3계약은 넉인 조건, 넉아웃 조건, 레버리지 등의 복잡한 조건이 없고, 그 내용도 채권자가 만기 환율이 879원을 넘는 경우에는 879원, 800원 이하인 경우에는 800원의 각 환율에 6,000만 엔을 매도하 기로 하는 것으로서 비교적 간단하여 채권자로서는 환율이 변동할 때 각 구간별로 발 생하는 손실과 이익을 쉽게 알 수 있었다고 보이는 점, ② 제3계약은 제1, 2계약으로 인한 손실이 늘어나자 위 각 계약을 해지하고 정산하는 과정에서 체결한 것인데, 채무 자는 제3계약을 체결하는 방법 외에도 제1, 2계약을 해지하고 해지에 필요한 위 조기 정산금 상당액을 장기로 대출해주겠다는 제안을 한 적도 있는 점, ③ 채권자는 제3계 약 체결과정에서 채무자에게 보낸 시장외 가격 요청서에서 ‘제3계약의 계약금액인 매 월 6,000만 엔은 채권자가 감당할 수 있는 범위 내의 금액이고, 제3계약으로 인하여 제1, 2계약보다 더 큰 손실을 입을 수도 있다는 점을 이해하고 그러한 위험을 부담하 기로 한 것이다’라고 밝힌 점 등에 비추어 보면, 채권자가 제출한 소명자료만으로는 채 무자가 제3계약 체결과정에서 적합성의 원칙이나 설명의무를 위반하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 소명할 자료가 없다. (3) 나아가 설령 채무자가 제3계약 체결과정에서 적합성의 원칙이나 설명의무를 위 - 16 - 반한 사실이 인정되어 채권자 주장의 손해배상청구권이 인정된다고 하더라도, 금전채 권에 불과한 그러한 손해배상청구권을 피보전권리로 하여 제3계약의 효력 자체를 정지 하거나 그 이행을 금지할 법적 근거도 없으므로, 채권자의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 6. 결론 그렇다면, 채권자의 이 사건 가처분신청은 피보전권리의 존재에 대한 소명이 부족하 여 나머지 점에 대하여는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 2009. 6. 8. 재판장 판사 ○○○ 판사 ○ ○ 판사 ○○○