근저당권 실행으로 토지를 경매로 취득했으나, 그 위 건물은 다른 사람이 먼저 소유하고 있었음.

【원고, 피항소인】 주식회사 한국상업은행 【피고, 항소인】 정종래 【원심판결】제1심 수원지방법원(75가합613 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 수원시 상광교동 224 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 26평 4홉을 철거하고 그 부지를 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 청구취지기재 건물(이하 이건 건물이라 한다)이 피고의 소유인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(등기부등본)의 기재에 의하면 이건 건물이 들어서 있는 부지인 수원시 상광교동 224 임야 6,694평(토지대장상 224의 1, 잡종지 6,389평)은 원래 소외 망 이필영의 소유였는데 원고가 1968.6.29. 위 이필영과 간에 체결한 채권자 원고, 채권최고액 금 1,300만원, 채무자 소외 우진물산주식회사로 된 근저당권설정계약에 기하여 그해 7.2.자로 위 토지에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다가 원고의 임의경매신청에 의하여 경매가 진행되어 1971.2.27 서울지방법원 수원지원의 경락허가 결정으로 1971.4.21.자로 원고 앞으로 위 경락허가 결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 원고의 소유인 사실을 인정할 수 있다. 원고소송대리인은 이건 청구원인 사실로서, 피고는 아무런 권원없이 원고소유인 위 설시 토지부분 지상에 건립된 이건 건물을 소유하고 그 건물 부지를 점거하고 있으므로 그 건물의 철거와 그 지상 부지의 인도를 구한다고 주장함에 대하여, 피고소송대리인은 이건 건물은 원래 위 소외 이필영이가 1949.4.경에 건축한 건물로서 원고와 위 이필영의 소유였으나 그후 피고가 1970.5.10.에 위 이필영으로부터 금 700,000원에 매수하여 그해 6.3자로 피고앞으로 소유권보존등기를 마쳤는데 그 뒤인 1971.2.27.에 원고가 이건 건물부지인 위 설시토지를 경락취득하므로서 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물의 소유자가 달리 되었는 바 따라서 피고는 이건 건물 부지에 관하여민법 제366조에 의한 법정지상권을 취득하였다 할 것이어서 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 다투고, 위와 같은 피고의 항변에 대하여 원고의 위 토지에 관한 위 설시 근저당권설정등기와 동시에 원고명의로 지상권설정등기까지 마친바 있으니 그 지상권설정 이후에 이건 건물을 소유하게 된 피고는 위 토지가 경매에 의하여 소유권자를 달리하게 되었다 한들 원고가 이미 등기된 지상권을 가지고 있는 이상, 그 건물 소유를 위한 별개의 법정지상권을 이중으로 취득할 수 없는 것이니 피고 소송대리인의 위 항변은 실당한 것이라고 다툰다. 그러므로 살피건대, 앞서 본 갑 제1호증의 1, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(등기부등본)의 각 기재와 환송전 당심증인 이필자의 증언, 환송전 당심의 현장검증결과를 종합하여 보면 위 토지상에는 이건 건물 1동만이 있을 뿐이고 원고는 앞서본 근저당권설정계약과 동시에 위 이필영과 동일자로 원인 1968.6.29. 지상권설정계약, 설정목적 목조건물의 소유, 범위 토지전부, 존속기간 1968.6.29.부터 1983.6.28.까지 15개년, 지상권자 원고로 한 지상권설정등기를 1968.7.2.자로 마친 사실은 인정되나 한편 위 증거에 의하면 이건 건물은 1949.4.경에 소외 이필영이가 건축하여 소유하다가 1970.5.10. 피고가 이를 매수하여 그해 6.3.자로 피고명의로 소유권본존등기를 경료하였고 원고는 그후인 1971.2.27.에 이건 토지를 경락취득하였음을 알 수 있는 바, 따라서 위와 같이 소외 망 이필영이가 원고에게 위 토지에 관하여 위 설시와 같은 지상권을 설정하여 주었더라도 근저당권 설정당시에 이건 건물이 이미 건립되어 있었고 이미 존재하던 이건 건물에 관하여 건물소유자인 위 소외인이 이를 철거하기로 약정하는 등의 특별한 사유의 입증이 없는 본건에 있어서 위 토지에 대한 경매로 인하여 원고가 토지소유자가 되므로써 그때 원고가 가지고 있던 위 설시 지상권도 소멸하였다 할 것이므로(대법원 1977.7.12. 선고 76다1078,1079 판결 참조) 원고는 지상권자로서의 지위는 상실하였다 할 것이며, 이건과 같은 경우 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 소유자를 달리하게 된 때에 해당한다 할 것이므로 토지소유자인 원고는 건물 소유자인 피고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이므로 피고는 이건 토지중 건물 부지에 대하여민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것인 즉, 위 설시와 같은 피고의 항변은 정당하고 원고의 본소청구는 실당함에 귀착한다고 보겠다. 그렇다면 원고가 피고에게 이건 건물의 철거와 부지 인도를 구하는 다른 주장 입증이 없이 단지 위 토지를 경락 취득한 소유자임을 전제로 한 이건 청구는 실당하므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 당원과 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용하였으므로 부당하고 피고의 항소는 정당하여 원판결을 취소하고 원고의 본소청구를 기각하기로 하고 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이병후(재판장) 정동윤 송기방