간이음식점에서 정해진 영업시간을 1시간가량 넘겨 두 차례 영업함.

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이상희) 【피 고】 경주시장 (소송대리인 변호사 박대형) 【변론종결】 1979. 7. 3. 【주 문】 피고가 1978. 9. 25. 원고에게한 간이음식점 영업허가 취소처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑제2호증의 1, 2, 같은 5호증, 을제1, 3, 5호증의 각 1, 2, 을제2, 4, 6호증의 각기재와 증인 소외 1의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1977. 12. 21. 피고로부터 간이음식점영업허가를 받아 그때부터 주소지에서 ○○식당이라는 상호로 간이음식점을 경영해오던중 1978. 7. 2. 그 영업시간을 어겨 종업시간인 그날 23:00보다 1시간 20분 늦은 그달 3일 00:20경까지 시간외로 영업하였다는 이유로 피고로부터 그달 6일부터 20일까지 15일간 영업정지 처분을 받은바 있는데, 피고는 원고가 그해 8. 27. 다시 종업시간을 넘어 이튿날인 그달 28일 00:12경까지 1시간 12분간 시간외 영업을 하였다 하여 그해 9. 25. 원고에 대한 영업허가를 취소한 사실을 인정할 수 있고, 반증없다. 2. 원고는, 경주시내에는 야간통행금지가 해제되어 있어 영업시간도 24:00까지로 제한되어 있는 바, 1978. 8. 27. 원고는 23:30경 영업을 마치고, 청소를 하느라고 이튿날 00:12경까지 문을 열어둔 것 뿐이므로, 원고로서는 시간외 영업을 한바 없고, 설사 위 시각까지 영업을 하였다 하더라도, 그 위반의 정도가 경미한 점등에 비추어 영업허가를 취소한 피고의 이사건 처분은 재량권의 한계를 벗어나 위법부당하다고 주장함에 대하여, 피고는 간이음식점의 영업시간은 야간통행금지제도의 유무와는 관계없이 전국적으로 매년 5. 1.부터 10. 31.까지 동안은 매일 19:00부터 23:00까지이고, 11. 1.부터 다음해 4. 30.까지 동안은 매일 18:30부터 22:30까지이며, 원고는 시간외 영업으로 1차 영업정지처분을 받고도 또 다시 시간외 영업을 하였으므로, 식품위생법 제23조 제2항, 제25조, 보건사회부장관 훈령 제236호의 취지에 따라 가중처분으로서 영업허가를 취소한 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다. 3. 살피건대, 간이음식점의 영업시간이 전국적으로 매년 5. 1.부터 10. 31. 까지 동안은 매일 19:00부터 23:00까지이고, 원고에 대한 영업허가를 함에 있어 그 영업시간을 준수할 것을 부대조건으로 한 사실과 원고가 1978. 7. 2.및 그해 8. 27. 2차에 걸쳐 각 1시간 남짓 시간외 영업을 하다가 적발된 사실은 앞서든 증거들에 의하여 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑제3호증의 1, 2, 3, 같은 6호증의 기재부분들이나 증인 소외 2, 소외 3의 증언부분들(단 뒤에서 믿는 부분은 각 제외)은 믿을 수 없으며, 달리 반증 없으므로 원고는 음식점영업자로서 그 영업시간을 준수하지 아니한 것만은 틀림이 없다 할 것이다. 그러나 한편, 을제1, 3호증의 각1, 같은 6호증의 각 기재와 증인 소외 2, 소외 3, 소외 1의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 경주시는 국내 굴지의 관광지로서 야간통행금지제를 철폐하고 관광객을 유치하고 있는 터이라서 많은 관광객이 흥청거리는 곳이고 관광객들은 물론 일반시민까지 영업시간에 대한 관심이 희박하고 음식점영업등 각종 식품판매 영업자들도 그들을 접객하다 보면 자연 시간이 늦기 마련이고 영업시간을 지키랴해도 야간통행금지에 구애받지 아니하는 손님측에서 늦장을 부려 사실상 자정(24:00) 이전까지는 문을 닫을 도리가 없을 뿐더러, 경주시에서도 그 단속이 철저하지 아니하여 통상 자정까지의 영업이 허용되는 것으로 알려져 있고, 또 감독기관인 피고로서도 그런 사실을 잘 알고 있으면서, 영업자들로 하여금 영업시간의 준수를 위하여 영업소내에 고객이 잘 볼수 있도록 영업시간표를 붙이고 그것을 엄수하도록 하는등, 평소 영업시간 준수 여부에 관하여 감독 내지 지도를 철저히 하지 아니하여 영업자들이 영업시간을 제대로 모르고 있는 것을 그대로 방치해 왔으며, 그리하여 이사건의 경우에도 위와 같은 사정으로 영업시간이 늦어진 것이고 원고의 시간외 영업행위를 직접적인 감독 기관 아닌 경주 경찰서장이 적발하여 피고에게 통보함으로써 이 사건 처분에까지 이르게 된 것임을 엿볼 수 있고, 이에 어긋나는 위 증인 소외 1의 증언부분(영업시간의 제한을 강조, 주지시켰다는 부분)은 믿지 아니하는 바, 이로 미루어보면, 원고가 1978. 7. 2. 시간외 영업으로 적발되어 15일간의 영업정치 처분을 받은바 있음에도 다시 시간외 영업을 한 것이라 하더라도, 경주 시내 영업자들의 위와 같은 특수사정을 고려하여 다른 위반사항이라면 모르되, 영업시간을 다소 어긴 정도의 것은 다른 곳에서 적용되는 기준을 그대로 적용할 것이 아니라 할 것이므로, 피고로서는 이와같은 위반행위에 대하여 제재로만 다스릴 것이 아니라, 그러한 위반행위를 계기로 제재를 가함과 아울러 그 시정조치를 촉구하여 같은 위반행위가 되풀이되지 아니하도록 지도하여야할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고, 위반행위가 거듭되었다는 이유만으로 그 영업허가를 취소한 것은 피고가 내세우는 보건사회부장관의 훈령을 기계적으로 적용한 것에 지나지 아니한다 할 것이고, 이는 음식점영업의 허가가 그 성질상 국민의 기본적 자유에 속하는 직업선택의 자유를 회복시켜 주는, 이른바 경찰금지의 해제로서 가급적 신장되어야 마땅하고, 나아가 그 제한 내지 금지는 특히 공익상의 필요가 인정되지 아니하는한, 허용되지 아니하는 것이라 할 것임에 비추어, 그 재량권의 범위를 심히 일탈하여 위법하다 하지 아니할 수 없다. 4. 그렇다면, 피고의 이사건 영업허가취소처분은 형식상 원고가 영업허가의 부대조건인 영업시간준수 의무를 위반한데 대응하는 제재로 보이지만, 실질적으로는 경찰비례의 원칙에 어긋나 심히 권형을 잃은 위법한 처분이라 할 것이니, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 1979. 7. 24. 판사 박돈식(판사) 송진훈 이동락