마사지 업소에서 마사지와 성매매 비용을 결제한 뒤 유사성교행위를 했다는 혐의로 기소됨

- 1 - 서울서부지방법원 제1형사부 판결 사 건2012노391 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매) 피 고 인***** (69*****-1), 주거 ***** 항 소 인피고인 검 사안창주(기소), 임일수(공판) 변 호 인법무법인 가율 담당 변호사 **** 원 심 판 결서울서부지방법원 2012. 4. 26. 선고 2011고정1076 판결 판 결 선 고2012. 11. 15. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 이유 1. 항소이유의 요지(사실오인) - 2 - 원심이 들고 있는 사정들만으로 피고인이 유사성교행위를 하였다는 점에 대하여 합 리적 의심의 여지가 없을 정도의 입증이 되었다고 볼 수 없음에도, 원심은 피고인의 유사성교행위 사실을 인정하였는바, 원심 판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미 친 위법이 있다. 2. 판 단 가. 공소사실의 요지 1) 피고인은 2009. 4. 23.경 ***** ***** ***** 내 ‘****’ 마사지 업소에 서 마사지와 성매매를 포함한 비용 90,000원을 결제한 후 불상의 여종업원이 피고인의 성기를 잡고 위아래로 흔들어 사정하도록 하는 방식의 유사성교행위를 하였다. 2) 피고인은 2009. 5. 13.경 위 마사지 업소에서 마사지와 성매매를 포함한 비용 110,000원을 결제한 후 불상의 여종업원이 피고인의 성기를 잡고 위아래로 흔들어 사 정하도록 하는 방식의 유사성교행위를 하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 그 채택 증거들에 의하여, ① 피고인은 인터넷 카페에서 가격과 서비스 내용 등을 보고 전화로 예약한 다음 위 업소를 방문한 점, ② 위 업소의 여종업원은 손님이 마사지만 받겠다는 등 특별한 요청을 하지 않는 이상 전립선 마사지와 전신경락 마사 지 등 모든 마사지에서 유사성교행위까지 나아간 점, ③ 피고인은 수사기관과 이 법정 에서 위 업소에서 마사지만 받겠다는 말을 하지 않은 채 경락마사지에 이어 얼굴 팩과 지압까지 받았다고 진술하고 있는 점 등의 사정을 인정한 후, 이를 종합하여 피고인이 공소사실 기재와 같이 각 유사성교행위를 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 다. 당심의 판단 - 3 - 1) 원심에서 들고 있는 바와 같이 피고인의 위 마사지 업소 방문 경위 및 위 마사 지 업소의 인터넷 광고 문구 등에 비추어 피고인이 유사성교행위를 목적으로 위 마사 지 업소를 방문한 것이 아닌지 의심이 든다. 또한, 피고인은 위 마사지 업소에 방문하 여 마사지만 받겠다는 등의 특별한 요청을 하지는 않았던 것으로 보이는데, 마사지 업 소에서 근무한 여자 종업원인 ****, ****은 수사기관에서 ‘위 마사지 업소에 찾아오는 손님들은 대부분 공소사실 기재 유사성교행위를 목적으로 방문한 사람들이다’라는 취 지로 진술하고 있고 위 업소 업주인 ****도 원심 법정에서 유사한 취지로 진술한 점, **** 등 위 마사지 업소를 방문했던 사람들 대부분이 수사기관에서 유사성교행위 사실 을 인정하였던 점에 비추어 피고인 역시 다른 사람들과 마찬가지로 유사성교행위를 하 였을 가능성이 크고, 더욱이 피고인의 경우 위 마사지 업소를 2회에 걸쳐 방문한 이상 적어도 2회차 방문시에서는 유사성교행위를 목적으로 위 마사지 업소를 방문하지 않았 을까 하는 의심이 든다. 2) 그러나 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이 고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실 이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도7989 판결 등 참조). 또한 현재의 형사소송제도하에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하는 것이고 피고 인은 자기에게 불리한 진술을 할 것을 강제당하지 않게 되어 있는 만큼 피고인의 주장 이 불합리하여 거짓말을 하는 것 같다고 하더라도 그것 때문에 피고인에게 불리하게 판단할 수는 없는 것이다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도7232 판결 등 참조). - 4 - 3) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사 정들, 즉 ① 업주 ****은 원심 법정에서 ‘가끔 유사성교행위를 하지 않고 가는 손님도 있는데, 저도 어느 정도 있는지 파악을 못하고 있다. 그리고 직원들에게 관리가 끝난 후 어떤 손님은 유사성교행위를 하지 않고 마사지만 받고 갔다는 이야기를 종종 들은 적이 있다.’라고 진술하고 있어 피고인의 주장처럼 실제 유사성교행위를 하지 않았을 가능성을 완전히 배제하기 어려운 점, ② 또한 ****은 원심 법정에서 예약을 하면서 마사지만 받겠다고 한 사람은 한 명도 없었다는 취지로 진술하기도 하였으나, 정상적 인 마사지 업소인 것으로 알고 예약하려는 사람이라면 당연히 그 취지를 밝히지 않았 을 것으로 보여, 예약 당시 마사지만 받겠다고 한 사람이 없었다는 사정만으로 예약한 사람이 모두 유사성교행위를 한 사람이라고 단정할 수는 없는 점, ③ 위 마사지 업소 를 방문하였던 다른 사람들인 ****, ****, **** 등은 수사기관에서 ‘광고 등을 통해 위 마사지 업소를 방문할 당시 정상적인 마사지 업소로 알고 방문하였다’라는 취지로 진 술하였는바, 피고인이 위 마사지 업소를 방문하기에 앞서 인터넷 광고를 보았다는 사 정만으로(다만, 피고인은 ‘전립선 마사지’라는 문구는 보지 못하였다고 주장하고 있다) 피고인이 유사성교행위를 목적으로 위 마사지 업소를 방문하였다고 단정하기도 어려운 점, ④ 피고인은 수사기관에서 위 업소에 방문한 2번 모두 등 마시지를 받다가 잠이 들었고 전립선 마사지를 받거나 유사성교행위를 한 사실은 없다고 진술하였는바, 위 변소를 뒷받침할 만한 객관적 근거가 없다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 공소사 실이 입증되었다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2회에 걸쳐 위 마사 지 업소를 방문하여 정상적인 마사지만을 받은 후 그 대금을 결제하였을 가능성을 배 제하기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인의 유사성교행위 사실에 대한 합리 - 5 - 적 의심을 배제할 정도의 입증이 이루어졌다고 보기 어렵다. 그렇다면, 원심판결에는 사실을 오인하여 피고인에 대한 성매매알선등행위의처벌에 관한법률위반(성매매)죄를 유죄로 인정한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 피 고인의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판 결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 공소사실 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가항과 같다. 판단 위 제2의 다항에서 본 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하 므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 재판장 판사 이성철 _________________________ 판사 김대권 _________________________ 판사 김미진 _________________________